Excma. Cámara:
Carlos Alberto Beraldi, CUIT 20-13430665-4, en mi carácter de abogado defensor de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner, en el Expte. N° 12.152/15, caratulado “Legajo Nº 27 – DENUNCIANTE: NEGRI, MARIO Y OTRO. IMPUTADO: VANOLI LONG BIOCCA, ALEJANDRO Y OTROS s/LEGAJO DE APELACION”, en trámite ante la Sala II de ese Tribunal. Digo:
I.-
Objeto
Que, en tiempo y legal forma, vengo a presentar este informe en sustitución de la audiencia fijada para el día de la fecha a los fines previstos por el art. 454 del CPPN y en los términos de la Acordada N° 59/08 de esta Alzada.
En virtud de los argumentos que serán desarrollados en los capítulos subsiguientes, solicito a V.E. que haga lugar al recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución dictada el día 13 de mayo de 2016, en cuanto el juez de grado dispuso:
“I.- DICTAR EL PROCESAMIENTO de […] CRISTINA ELISABET FERNANDEZ […] en orden al delito de administración infiel en perjuicio de la administración pública, previsto y reprimido por el art. 173, inc. 7° en función del art. 174, inc. 5° y art. 45, todos ellos del Código Penal de la Nación…
II.- MANDAR A TRABAR EMBARGO (artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación) sobre los bienes y dineros de los causantes hasta la suma de pesos quince millones cada uno ($15.000.000), debiendo librarse sendos mandamientos que serán diligenciados por el Oficial de Justicia ad hoc del Tribunal”.
Asimismo, dada la naturaleza consti-tucional de los agravios en que se funda esta presentación y la gravedad institucional que reviste el caso, hago expresa reserva de ocurrir ante la Cámara Federal de Casación Penal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Organismos Internacionales de Derechos Humanos por las vías legales pertinentes.
II.-
Antecedentes
1) La denuncia. Requerimiento de instrucción.
La presente causa se inicia por una denuncia presentada el día 30 de octubre de 2015 por Mario Negri y Federico Pinedo, ambos por entonces presidentes de los bloques de diputados de la Unión Cívica Radical y del Pro.
En esa presentación, los legisladores afirmaron que “desde hace un tiempo el BCRA viene realizando numerosas operatorias de contrato de futuro de divisas, violando las obligaciones que le impone la Carta Orgánica con el presunto fin de beneficiar a terceros y causando un grave perjuicio al patrimonio de la entidad”.
Los denunciantes sostuvieron que el BCRA habría vendido contratos de dólar futuro por aproximadamente U$S 16.000.000.000 (dieciséis mil millones de dólares), a sabiendas de que una mínima fluctuación negativa de la moneda nacional frente al dólar sometería a la autoridad monetaria a un riesgo sin precedentes.
Concretamente aseveraron que el BCRA estaba “vendiendo dólares que no tiene” y lo estaría haciendo “a un valor muy debajo al que correspondería”, como consecuencia de lo cual “un movimiento incluso moderado del tipo de cambio en la dirección contraria de la expectativa del BCRA eliminaría todo su patrimonio de un plumazo”.
Reeditando aquel relato, en el cual se calificó a los hechos como una posible defraudación por infidelidad en perjuicio de la administración pública (art. 173, inc. 7°, y 174 inc. 5°, ambos del CP) el fiscal Taiano formuló su requerimiento de instrucción, dando formal impulso a la acción penal.
2) La convocatoria a prestar declaración indagatoria.
Luego de practicar una serie de medidas procesales, el día 26 de febrero de 2016 el Dr. Claudio Bonadío convocó a prestar declaración indagatoria al Presidente y a los integrantes del Directorio del BCRA al 10 de diciembre de 2015, en el entendimiento de que se hallaba suficientemente satisfecho a su respecto el grado de sospecha exigido por el art. 294 del ordenamiento de rito.
Además, incluyó en esa citación al ex Ministro de Economía, Axel Kicillof, y a la ex Presidenta de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner, pues a criterio del magistrado existían motivos bastantes para sospechar que los nombrados también habrían participado en los episodios que se investigan en la causa.
3) El auto de procesamiento
Según se afirma en el auto de pro-cesamiento dictado el pasado 13 de mayo, la Dra. Cristina Fernández de Kirchner habría formado parte de un grupo de funcionarios que de manera sistemática, concertada y organizada llevaron a cabo diversas acciones de contenido ilícito.
Básicamente, el temperamento procesal adoptado por el juez Bonadío reposa sobre los siguientes argumentos:
a) Al amparo de un legítimo instru-mento de política monetaria, entre los meses de septiembre y noviembre de 2015, el BCRA incrementó de manera descomunal el volumen de operaciones de dólar futuro que se venían celebrando.
b) Con el objeto de mantener forza-damente bajo el valor de la moneda estadouni-dense, las anteriores autoridades del BCRA contravinieron lo dispuesto por el art. 18 de su Carta Orgánica, vendiendo contratos de dólar futuro por un precio vil, a sabiendas de que una mínima fluctuación del tipo de cambio generaría un perjuicio varias veces millonario para el patrimonio estatal.
c) El álea que caracteriza a esta clase de contratos jamás existió, puesto que la devaluación de la moneda nacional sucedería fatalmente.
d) En rigor de verdad, la autarquía del BCRA y la CNV no eran tales. En los hechos, ambos organismos se encontraban en un estado de absoluta subordinación respecto al Poder Ejecutivo Nacional.
En efecto, diversas prácticas per-mitieron desplazar a los funcionarios disiden-tes, los cuales fueron reemplazados por personas alineadas personal y políticamente al gobierno saliente.
En virtud del carácter fungible de las autoridades del BCRA y la CNV, cualquier orden impartida desde el Poder Ejecutivo Nacional era indefectiblemente ejecutada en la práctica.
e) La decisión de llevar a cabo la ruinosa operación del “dólar futuro” fue or-questada desde la cúspide del Poder Ejecutivo Nacional saliente. Tanto Cristina Fernández de Kirchner como Axel Kicillof se valieron de una compleja estructura estatal para cumplir con su designio.
f) Si bien el delito de administra-ción infiel en perjuicio de la administración pública fue formalmente cometido por las auto-ridades del BCRA y la CNV, el dominio funcional de la operatoria estuvo en manos de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner y de Axel Kicillof, quienes deben responder por los hechos sub litis en calidad de coautores.
III.-
Los agravios
Como punto de partida debo señalar que la resolución recurrida se inscribe dentro de la maniobra delictiva que es materia de investigación en la causa Nº 4211/16, en trámite por ante el Juzgado Nº 12, Secretaría Nº 24 del fuero. En esa medida, se trata de un nuevo acto jurisdiccional ilícito del cual no pueden derivarse consecuencias jurídicas válidas.
Por otro lado, sin perjuicio de la extensión del resolutorio, salta a la vista que el mismo carece de fundamentos probatorios y jurídicos serios que permitan justificar el temperamento procesal adoptado. Veamos.
Primero: Se efectúan consideraciones de naturaleza exclusivamente política, particu-larmente en materia monetaria y cambiaria, las cuales resultan totalmente impropias de una resolución judicial, ingresándose en una órbita ajena al Poder Judicial.
Tal como lo disponen los arts. 1 y 3 de la ley 24.144, el Banco Central de la República Argentina es una entidad autárquica que tiene por finalidad promover, en la medida de sus facultades y en el marco de las políticas establecidas por el gobierno nacional, la estabilidad monetaria y financiera, el empleo y el desarrollo económico con equidad social.
Para poder cumplir con aquel mandato legal, las autoridades del BCRA cuentan con diversas herramientas de política monetaria y cambiaria, entre ellas, la intervención en los mercados financieros a través de operaciones de compra y venta de títulos públicos, divisas y otros activos (art. 18 de la Carta Orgánica de la entidad).
En el ejercicio de esas facultades legales, y en cumplimiento de los deberes a su cargo, a partir del mes de septiembre de 2015 el anterior Directorio del BCRA decidió profundizar la intervención del organismo en los mercados a término de divisas.
Tal como lo han explicado aquellos funcionarios en sus respectivos descargos, esa y otras medidas económicas fueron adoptadas en un contexto de crisis internacional, agravado por la tensión política local y la volatilidad de los mercados financieros.
En efecto, el incremento de las operaciones de dólar futuro en el Mercado a Término de Rosario (ROFEX) y el Mercado Abierto Electrónico (MAE) obedeció a la decisión política de sostener un tipo de cambio, garantizando la estabilidad de la moneda nacional y el correcto desarrollo de la economía.
Esta clase de medidas de gobierno, genéricamente denominadas “cuestiones políticas no justiciables”, se encuentran excluidas del ámbito de control de los miembros del Poder Judicial (ver Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, 2ª Edición, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1998, Tomo II, Pág. 149 y subsiguientes).
La no judicialización de este tipo de decisiones políticas evita la indebida intromi-sión de los magistrados en ámbitos privativos de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, cuyos representantes son designados en virtud del sufragio popular.
En ese sentido, en el marco de un sistema republicano de gobierno (art. 1, CN), definido como un modelo de división del poder, los magistrados del Poder Judicial no pueden juzgar ni mucho menos criminalizar el acierto o el error de las decisiones políticas adoptadas por los otros poderes.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “los controles de legalidad administrativa y de constitucionalidad que competen a los jueces no los facultan a sustituir a la Administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (doct. de Fallos 308:2246, consid. 4; 311:2128, entre muchos otros) […]. El ejercicio de los mencionados controles no puede justificar que todas las medidas de política económica de los poderes competentes sean sometidas a la revisión no de su legalidad sino de su acierto o su oportunidad, pues ello implicaría sustituir a los órganos constitucionales que tienen su origen directo en la voluntad popular por el criterio predominantemente técnico del Poder Judicial […] Los jueces están llamados a juzgar, no a administrar ni a fijar ni revisar la política económica de los poderes políticos, pues lo contrario implicaría desvirtuar el régimen democrático sustituyéndolo por el gobierno, o aun la dictadura, del Poder Judicial, que impediría el desarrollo de cualquier programa de gobierno coherente (CSJN, “Bustos, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ amparo”, 26/10/2004; me corresponde lo resaltado).
En igual sentido, en un precedente de esta misma Sala se hizo referencia a que “dada la coyuntura en que se desarrollaron los hechos […] se trataron de cuestiones estrictamente políticas, no susceptibles de intervención y revisión por parte de los magistrados y funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio Público Fiscal”, pues “las cuestiones económicas y de finanzas involucran un entramado y una gama de variables que en su consideración global, exceden por demás el examen jurídico de los sucesos denunciados”(CCFed., Sala II, Causa Nº 30.149, “Recurso de queja del Sr. Agente Fiscal”, Expte. Nº 811/2002/3, 15/03/2011, Dres. Cattani e Irurzun).
Dicho ello, un auto de procesamiento que se funda en el criterio personal del juez respecto a la política cambiaria y monetaria llevada a cabo por la administración competente no puede ser convalidado.
En efecto, a lo largo de toda su resolución, el Dr. Bonadío sostiene que, desde su punto de vista, la anterior gestión mantuvo “forzadamente bajo el valor de la moneda estadounidense”, dando origen a una situación que imponía “sincerar el valor real del dólar”.
A la luz de los antecedentes jurispru-denciales citados, el presunto desacierto o error –que por cierto no fue tal- de la política monetaria y cambiaria emprendida por las autoridades del BCRA no puede ser sometido a revisión judicial y mucho menos comprender la base de imputación de un reproche jurídico penal.
En palabras de nuestra Corte Suprema, judicializar esta clase de decisiones políticas no sólo atenta contra el principio republicano de gobierno, sino antes bien importa, en los hechos, sustituir el régimen democrático por una “dictadura del Poder Judicial”.
Marginalmente debo rememorar, tal como lo han explicado las anteriores autoridades del BCRA y sus letrados en los respectivos escritos de apelación, que todas las operaciones cuestio-nadas se celebraron a precios de mercado, a fin de cumplir con los objetivos de una concreta política monetaria conteste con el modelo económico diseñando, lo cual echa por tierra la tesis del magistrado.
A todo evento, me permito señalar que las medidas económicas adoptadas por un gobierno no se hallan exentas de controles rigurosos. Por el contrario, en un Estado de Derecho, esas decisiones de carácter político son ratificadas o reprobadas mediante elecciones libres y democráticas, en las cuales toda la ciudadanía, mediante el voto soberano, aprueba o censura las políticas emprendidas.
Como lo afirmó el Dr. Horacio Rosatti, “en un contexto republicano las decisiones eminentemente políticas (en tanto prudenciales) tienen previstos mecanismos de control también políticos (vgr: interpelación, juicio político); y en cuanto a las decisiones inconvenientes (no las antijurídicas) resueltas por los poderes políticos, esas deben ser corregidas por el pueblo en los comicios y no por los jueces en sus sentencias” (vide trabajo titulado “El poder judicial y la política. Las cuestiones políticas no judiciables”, Publicado en VV.AA., “Homenaje al Dr. Carlos S. Fayt”, Foro de Práctica Profesional de Abogados de Santa Fe, edición especial, pág. 156 y ss).
Segundo. Se afirma de manera dogmática la existencia de un acuerdo entre funcionarios públicos que, de manera sistemática, concertada y organizada, llevaron a cabo supuestos actos de contenido ilícito. Semejante manifestación se sostiene exclusivamente en la voluntad del juzgador y pone al descubierto, una vez más, el grado de parcialidad y prejuzgamiento con que se ha desempeñado en este proceso.
Tal como lo ha resuelto el cimero Tribunal en reiteradas oportunidades, «para resguardar las garantías de la defensa en juicio y debido proceso es exigible que las sentencias estén debidamente fundadas tanto fáctica como jurídicamente y de tal modo constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las concretas circunstancias de la causa, sin que basten a tal fin las meras apreciaciones subjetivas del juzgador ni los argumentos carentes de contenido” (CSJN, Fallos 250:152 y 314:649, entre muchos otros).
Desde esa perspectiva, la decisión de mérito adoptada por el Dr. Bonadío no puede ser calificada como un acto jurisdiccional válido, en la medida en que se describe una gravísima acusación que no encuentra sustento alguno en los elementos de prueba colectados en la causa.
Según se asevera en la resolución recurrida, la ex Presidenta de la Nación y el ex Ministro de Economía habrían formado parte de una estructura jerárquica que operaba al margen de la ley, con el propósito de cometer delitos de manera sistemática.
Sin embargo, a fin de acreditar se-mejante imputación, el a quo no se basa en las probanzas incorporadas al expediente, sino que recurre a una serie de afirmaciones dogmáticas que provienen de su propio ánimo interno.
Debo señalar enfáticamente que no existe una sola declaración testimonial u otro elemento de cargo que abone esa hipótesis delictiva, precisamente porque se trata de una acusación infundada diseñada exclusivamente por el juez instructor, la cual excede holgadamente el objeto procesal delimitado en el requerimiento de instrucción formulado por el Dr. Taiano.
En rigor de verdad, las constancias probatorias enumeradas en el apartado “X. Prueba” del auto de procesamiento, mediante el cual el Dr. Bonadío pretende disimular la manifiesta arbitrariedad de su decisión, no hacen más que desacreditar las conclusiones a las cuales arriba el magistrado.
Tal como será explicado en el acápite cuarto de esta presentación, los mismos elementos que el juez califica como “prueba de cargo” son los que demuestran que la Dra. Kirchner jamás impartió órdenes por fuera de los límites establecidos por la Constitución Nacional y las leyes orgánicas, la absoluta independencia y autarquía del BCRA y la CNV y, por sobre todas las cosas, que nunca formó parte de una asociación clandestina tendiente a cometer delitos y defraudar los intereses nacionales de manera sistemática.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha resuelto que “la garantía de la defensa en juicio no sólo comprende la posibilidad de ofrecer y producir pruebas, sino, también, la de obtener una sentencia que sea derivación razonada del derecho vigente con relación a los hechos demostrados en el proceso” (CSJN, Fallos 330:230; 329:1622).
En efecto, no pretendo plantear una mera discrepancia con la valoración de la prueba, sino poner de manifiesto que se ha dictado un auto de procesamiento cuya arbitrariedad ingresa en el terreno del prevaricato, tal como opor-tunamente se denunció en sede judicial y ante el Consejo de la Magistratura.
En definitiva, los fundamentos de la resolución no se sustentan en las constancias de la causa sino en meras conjeturas del juez, lo cual invierte el onus probandi y obstruye cualquier intento de defensa técnica y material.
Como es sabido, en el procedimiento penal es el acusador quien debe demostrar, en base a pruebas concretas, la culpabilidad del imputado, el cual se halla constitucionalmente amparado por la presunción de inocencia (art. 18, CN). Claramente, ese elemental recaudo que hace al debido proceso adjetivo se ve vulnerado en el caso.
Tercero. Se incluye a mi representada en el ámbito del tipo penal descripto por el art. 173, inc. 7 del CP, sin que se efectúe tan siquiera un mínimo análisis de los elementos objetivos que componen la figura, en particular, la especial condición de autoría que requiere.
I.- El art. 173 inc. 7 del CP dispone que se sancionará por defraudación a quien “por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”.
De manera unánime, tanto la doctrina nacional como la jurisprudencia fijada por nuestros tribunales indican que en el delito de administración fraudulenta, el agente se encuentra inmerso en una posición especial de custodia y confianza sobre los bienes de un tercero.
Merced a su particular configuración típica, “sujeto activo de este delito sólo puede ser quien se encuentre en alguna de las relaciones previstas por la norma respecto del patrimonio ajeno” (Edgardo Alberto Donna, Derecho Penal. Parte Especial, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, Tomo II-B, Pág. 473).
En ese sentido, “es presupuesto del delito que el agente ejerza un poder sobre los bienes e intereses de otro, por disposición de la ley –como ocurre con los representantes legales-, de una autoridad –como los tutores o curadores designados judicialmente- o por cualquier otro acto jurídico –como ocurre con la institución de mandatarios, la elección de representantes y directores de una sociedad o la concesión de cualquier facultad de administración, aunque fuere específica […] Por lo tanto, autor de este delito únicamente puede serlo el que maneja, administra o custodia los bienes e intereses”(Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte especial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, Tomo I, Págs. 503 y 504; me corresponde lo resaltado).
II.- Resulta más que evidente que la Dra. Cristina Fernández de Kirchner no cumple con esa especial condición de autoría, ya que jamás tuvo a su cargo la administración o el cuidado del patrimonio del BCRA.
Teniendo en cuenta el carácter autár-quico de la entidad monetaria, la administración y el manejo de sus bienes se encuentran confiados exclusivamente a sus propias autoridades, las cuales, va de suyo, no son ni el Presidente ni el Ministro de Economía de la Nación.
Además, el BCRA posee un patrimonio propio que no se consolida con el del Tesoro Nacional y los resultados obtenidos a través de sus operaciones impactan en su propio balance, sin repercusión en la situación contable del Tesoro de la Nación que administra el Poder Ejecutivo.
A mayor abundamiento, la Carta Orgá-nica del BCRA dispone de manera expresa que, en el ejercicio de sus facultades, la Presidencia y el Directorio de la autoridad monetaria no estarán sujetos a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo Nacional, de modo que el patrimonio del organismo se encuentra confiado en exclusividad a sus funcionarios.
Concretamente, la primera autoridad del BCRA es su Presidente, quien en tal carácter ejerce su administración (art. 10 de la Carta Orgánica del BCRA). Asimismo, en el marco de sus competencias legales, los Directores, el Gerente y los Subgerentes Generales de la entidad también tienen a su cargo el manejo y el cuidado de los bienes de dicho organismo (arts. 14 y 16, ídem).
Ahora bien, como es de público y notorio conocimiento, la Dra. Kirchner ejerció la Presidencia de la Nación entre los años 2007 a 2015, pero jamás ocupó cargo alguno en el Banco Central durante ese período o ningún otro.
Aún si se considerara que mi repre-sentada contó con el dominio funcional de las operaciones del BCRA como afirma el magistrado –conclusión manifiestamente infundada sobre la que me referiré en el siguiente apartado- su conducta nunca podría hallar adecuación típica en los términos del art. 173 inc. 7 del Código Penal.
Indudablemente, se ha incurrido en una exégesis extensiva y arbitraria del tipo penal en cuestión, sin efectuarse un mínimo examen de sus elementos objetivos, lo cual pone en evidencia una vez más la manifiesta arbitrariedad que caracteriza al procesamiento dictado en autos.
A todo evento, cabe recordar que el principio de estricta legalidad, consagrado como una elemental garantía de seguridad individual, supone la absoluta sujeción del magistrado a la ley (cfr. Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal”, Editorial Trotta, Valladolid, 1997, pág. 378).
En suma, toda vez que mi representada no satisface la especial condición de autoría requerida por el tipo penal, puesto que jamás tuvo a su cargo la administración del patrimonio del Banco Central, la conducta que in-fundadamente se le atribuye también resulta atípica.
Cuarto. También se efectúa una interpretación extensiva de la ley penal mediante la utilización equivocada y sin fundamento de la figura de la autoría mediata concebida para supuestos que no guardan siquiera relación remota con la situación de mi representada.
I.- Según se afirma en la decisión recurrida, tanto la Dra. Cristina Fernández de Kirchner como el ex Ministro de Economía Axel Kicillof habrían contado con el dominio global de los actos ejecutados por las autoridades del BCRA y la CNV.
A decir del juez, desde la cúspide del Poder Ejecutivo Nacional se diseñó un plan sistemático tendiente a defraudar los intereses estatales, impartiéndose las directivas del caso a los funcionarios de los organismos descentrali-zados, todos los cuales podían ser removidos de sus cargos en caso de disidencia con las órdenes recibidas.
Desde esa perspectiva, mi represen-tada se habría valido de un aparato organizado de poder “en el marco de la teoría denominada autoría mediata por dominio de la voluntad”.
II.- Si bien no existe un solo ele-mento de prueba que admita siquiera insinuar semejante imputación, lo cierto es que la misma también carece de asidero jurídico. Veamos.
La teoría de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder ha sido concebida por la dogmática penal frente a la existencia de graves delitos cometidos a través de estructuras jerárquicas que operan al margen de la ley.
A raíz de ello, se ha tratado de justificar la responsabilidad de quienes dirigen organizaciones criminales sobre la base del control que detentan en esas estructuras, aún cuando quienes ejecutan de propia mano los delitos también resultan punibles.
Como eje fundamental de esta teoría se afirma que el sujeto de atrás o de escritorio puede cometer crímenes con prescindencia de la decisión autónoma del ejecutor. En función de la fungibilidad del sujeto de adelante o instru-mento, el designio del autor mediato se cumple indefectiblemente (ver D´Alessio, Andrés José –Director-, Código Penal. Comentado y Anotado. Parte General, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2005, Pág. 503).
III.- La aplicación de esta teoría de excepción se halla supeditada a la convergencia de tres recaudos esenciales. Como podrá apreciar V.E., ninguno de ellos concurre en autos.
1) La atribución de un delito de dominio.
Tal como lo reconoce expresamente el juez de grado, citando a quien destaca como “el reconocido maestro del derecho penal, Claus Roxin”, la autoría a través de estructuras organizadas de poder se sustenta “bajo los postulados del dominio del hecho”.
Sin embargo, parecería ser que el juez Bonadío no ha logrado comprender las enseñanzas del profesor alemán.
En efecto, Claus Roxin señala que en los delitos de infracción de deber –como el que se atribuye a mi representada- la punición del autor se explica por la violación de un deber específico dirigido al agente, y no a través de la teoría del dominio del hecho.
En sus palabras, “se trata aquí de un punto de vista que ha de separarse de la teoría del dominio del hecho y que conduce a delimitaciones esencialmente distintas. A fin de calificar sintéticamente los tipos que se van a tratar en su significado para la doctrina de la autoría cabría hablar de ´delitos de infracción de deber´. Los tipos en los que autoría y participación se destacan recíprocamente, no por posiciones de deber especiales, sino por el dominio del hecho, cabría calificarlos como ´delitos de dominio´” (Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Séptima Edición, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, Pág. 388; me corresponde lo destacado).
Mediante una equivocada aplicación de la teoría del dominio del hecho, el juez Bonadío coligió que sus postulados presentan “especial […] utilidad en los delitos contra la administración pública donde suelen verse involucrados funcionarios de distintos roles y niveles”.
Por el contrario, quien cita como su maestro enseña que “sólo un intraneus puede ser autor de los delitos de funcionarios. Examinando más de cerca el punto de vista determinante para la autoría […] se revela que no es la condición de funcionario […] lo que lo convierte a un sujeto en autor: más bien es el deber específico (que se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría” (Roxin, op. cit. Pág. 386; es propio lo destacado).
De allí que “el elemento que […] decide sobre la autoría constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas. Ejemplos de esta categoría son los ya citados deberes jurídicos-públicos de los funcionarios […]. Todos ellos se caracterizan porque el obligado sobresale entre los demás cooperadores por una especial relación con el contenido de injusto del hecho y porque el legislador los considera como figura central del suceso de la acción, como autores, precisamente debido a esta obligación” (nuevamente, Roxin, op. cit, págs. 389 a 390; me pertenece la negrita).
Dado que la Dra. Cristina Fernández de Kirchner nunca tuvo a su cargo la administración de los bienes del BCRA, lógicamente tampoco puede ser considerada autora mediata del delito que se le imputa.
De hecho, el propio Roxin afirma categóricamente que “únicamente puede ser autor del tipo de administración desleal […] aquel que infringe el deber que le incumbe de velar por el patrimonio ajeno” y sostiene que sólo “el administrador del patrimonio es autor de deslealtad. Pero para que sea así hay que eliminar por completo el criterio del dominio del hecho y atenerse para delimitar autoría y participación únicamente a si el cooperador ocupa o no la posición de deber extrapenal descrita en el tipo” (Roxin, op. cit, págs. 387 y 389; me corresponde lo resaltado).
En efecto, in re “Favale” se condenó a los encausados por la comisión de los delitos de homicidio y homicidio en grado de tentativa.
Por su parte, en el caso “Gamen” se confirmó un procesamiento en orden a los delitos de homicidio agravado, privación ilegal de la libertad agravada e imposición de tormentos, mientras que in re “Malatesta” se acudió a esta teoría al evaluar la responsabilidad de los imputados en el delito de homicidio en grado de tentativa.
De allí que “si a quien tiene el dominio de la decisión le falta la cualificación de autor (una persona no obligada por la relación de confianza obliga al administrador del patrimonio, que sí lo está, bajo amenaza de muerte, a cometer gestión desleal), no puede ser más que partícipe, y ello sólo cuando se dan los requisitos […] sobre todo el hecho principal antijurídico doloso. Si falta tal hecho principal, quien tiene en sus manos el dominio de la decisión no es punible por el delito que requiere especiales cualificaciones de autor” (Jakobs, Gunther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, Pág. 765).
En otros términos, “la autoría mediata, en cuanto autoría que es, supone en el sujeto la concurrencia de las condiciones requeridas por el tipo para ser autor. De ahí que los ´delitos especiales´ -los que sólo pueden cometer determinados sujetos- no puedan ser cometidos en autoría mediata por quien no reúna la cualificación necesaria” (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, parte general, Editorial PPU, Barcelona, 1990, Págs. 408/409).
Ergo, toda vez que mi representada no satisface la especial condición de autoría requerida por el tipo penal previsto en el art. 173 inc. 7 del Código Penal, el cual consagra una figura de infracción de deber, resulta inconcebible su procesamiento como autora mediata de ese delito.
2) El dominio de una organización que actúa al margen del derecho.
La teoría de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder supone una estructura que despliega su actividad criminal de modo automático, sin importar quiénes sean sus integrantes subalternos ni sus voluntades particulares.
Siguiendo una vez más a Roxin, “de la estructura del dominio de la organización se deduce que éste sólo puede existir allí donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el poder de voluntad del sujeto de atrás” (Roxin, op. cit, págs. 276/277; me pertenece lo resaltado).
Sin perjuicio de lo ya expuesto en el acápite segundo, cabe reiterar que no existe ni el más remoto indicio que permita sostener que mi defendida ha encabezado una organización criminal que ha actuado al margen de la ley.
Por el contrario, la acusación que recae en cabeza de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner sólo se explica a partir de la actuación arbitraria del juez Bonadío, quien vulnerando el principio nemo iudex ex officio incluyó infundadamente a mi defendida en la investigación en curso y describió una hipótesis fáctica absolutamente inverosímil.
Como no podía ser de otra manera, en la resolución no se cita un solo elemento de prueba a los efectos de acreditar la existencia de esa organización paraestatal, sencillamente por el hecho de que nunca existió. De igual modo, tanto los restantes imputados como diversos testigos que declararon bajo juramento de ley aseguraron que jamás se impartieron órdenes desde el Poder Ejecutivo para que las operaciones en el mercado a término de divisas se lleven a cabo (vgr., Diego López Araighi, quien trabaja en el BCRA desde el año 2001, Agustín Torcassi, quien trabaja en el BCRA desde el año 2002 y Luis Daniel Briones Rouco, actual Gerente Principal de Operaciones de Mercado de la entidad, cfr. fs 1342/1350) lo cual pone una vez más en evidencia la absoluta arbitrariedad de la decisión recurrida.
3) La fungibilidad de los ejecutores, quienes resultan intercambiables por quien encabeza la línea de mando.
Finalmente, se ha afirmado arbitraria e infundadamente el carácter fungible de los funcionarios del BCRA, quienes a entender del a quo podían ser sencillamente removidos de sus cargos por voluntad de la máxima autoridad ejecutiva.
«(…) el previsto ´carácter fungible´ de los funcionarios aquí también se verificó en la realidad: recordemos cómo fueron removidos de la presidencia del B.C.R.A. tanto Martín Redrado como posteriormente Juan Carlos Fábrega, al negarse a una disposición de la entonces presidente para tener injerencia sobre las reservas y un disenso respecto el encare de la deuda soberana respectivamente”.
Si bien aquella falaz conjetura cae por su propio peso, debo puntualizar que de la propia declaración testimonial rendida por Juan Carlos Fábrega (fs. 295/297) se aprecia que él no fue removido de su cargo, sino que renunció al mismo en forma indeclinable. Pero además, también afirmó en su deposición que nunca recibió órdenes respecto a la política cambiaria o monetaria a implementar.
Más tajante a la hora de negar esa pretendida fungibilidad fue Martín Redrado, quien al ser preguntado para que diga si alguna vez recibió de las autoridades del Ministerio de Economía instrucciones respecto a la política monetaria o cambiaria respondió: “no, ni tampoco las hubiera aceptado”. Asimismo afirmó que los miembros del Directorio del BCRA no recibieron instrucciones similares, las cuales tampoco habrían sido aceptadas “porque lo que correspondía y así se cumplió es que el Ministerio de Economía hiciera saber su opinión a través de Directorio por medio de su representante, a quien se le escuchaban sus argumentos pero al no tener voto no tenía capacidad de instruir al cuerpo colegiado” (fs. 299/302).
Ahora bien, olvida el juez que esa supuesta fungibilidad de los funcionarios del BCRA sólo podría haberse materializado en caso de que los Legisladores nacionales –elegidos por el voto soberano- también resultaran sustituibles según el designio del Poder Ejecutivo.
Adviértase que el Presidente, el Vicepresidente y los Directores del BCRA son designados por el Poder Ejecutivo Nacional con acuerdo del Senado de la Nación (art. 7, ley 24.144) y que la remoción de los miembros del Directorio sólo puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional cuando mediare mala conducta o incumplimiento de los deberes de funcionario público, debiéndose contar para ello con el previo consejo de una comisión del Honorable Congreso de la Nación (art. 9, ídem).
Ergo, lo que se afirma en el auto de procesamiento es que las autoridades del Poder Ejecutivo Nacional saliente no sólo detentaron un total dominio sobre los funcionarios del BCRA, sino a su vez sobre los miembros del Poder Legislativo Nacional, quienes habrían sido compelidos a nombrar y destituir a los integrantes del Directorio de dicha entidad. En caso contrario, la negativa de los legisladores hubiese bastado para impedir la supuesta maniobra delictiva.
Más aún, siguiendo la línea de “razonamiento” del a quo, los jueces de la Nación –entre ellos el propio Bonadío- también habrían resultado fungibles, y por ende ninguno de ellos habría podido impedir la ejecución de las órdenes ilícitas impartidas.
En definitiva, la arbitrariedad y el absurdo resultan palmarios, lo cual me exime de mayores comentarios.
Quinto. Se realiza una arbitraria imputación objetiva del supuesto perjuicio al erario público que habría ocasionado la operatoria de contratos de dólar futuro, soslayándose que la flexibilización del tipo de cambio y la devaluación de la moneda nacional que incidieron en la liquidación de los mismos –carácter aleatorio de las operaciones infundadamente negado por VS- fueron medidas económicas adoptadas por las actuales autoridades del gobierno nacional.
I.- En el marco de la evolución de la dogmática penal se fueron abandonando paulatina-mente las denominadas “teorías causales”, fuertemente influenciadas por el pensamiento positivista de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, para dar paso a la teoría de la imputación objetiva como exigencia elemental del juicio de tipicidad.
La teoría de la imputación objetiva se ha ocupado de definir en qué casos y bajo qué presupuestos, un determinado resultado (lesivo) puede ser legítimamente imputado a un autor como su propia obra.
II.- De conformidad con el concepto de prohibición de regreso, un resultado no resulta imputable a una primera acción cuando éste se produce luego de una segunda actividad que explica en su totalidad la producción del daño, más allá de que exista un nexo causal entre aquel primer acto y la lesión al bien jurídico.
Particularmente, la idea de prohi-bición de regreso se nutre de la ya aludida teoría del dominio del hecho. En los delitos de dominio, sólo puede haber imputación al agente que haya dominado el segmento del proceso lesivo inmediatamente anterior a la lesión. Cuando ese dominio pasa a manos de un tercero, el eventual resultado disvalioso ya no puede ser atribuido a quien inició el curso causal.
III.- En consecuencia, aún negándose las consideraciones expuestas en el acápite cuarto, el presunto quebranto del BCRA tampoco podría serle imputado a mi representada y los restantes coimputados.
Nótese que tal como se reconoce en el auto de procesamiento, el supuesto perjuicio para las arcas del Estado se produjo como consecuencia de la flexibilización del tipo de cambio y la consecuente devaluación de la moneda nacional, los cuales el juez de grado reputó arbitra-riamente “inevitables”.
Concretamente, se pretende imputar a mi defendida, su ex Ministro de Economía y las anteriores autoridades del BCRA y la CNV un presunto perjuicio que, de ser tal, habría sido causado exclusivamente por las medidas económicas adoptadas por el actual gobierno.
En efecto, de haberse mantenido la política cambiaria y monetaria emprendida por las anteriores autoridades del BCRA, las operaciones de dólar futuro celebradas entre los meses de septiembre y noviembre de 2015 habrían arrojado los mismos niveles de ganancia que se venían produciendo previo a la devaluación del peso argentino, tal como incluso lo reconoce el juez Bonadío en su resolución.
En consecuencia, la supuesta lesión al erario público sólo puede ser imputada a quienes contaron en último término con el dominio de los hechos, a saber, las actuales autoridades del BCRA, quienes libremente decidieron devaluar la moneda nacional.
IV.- Un párrafo aparte merecen las arbitrarias afirmaciones del Dr. Bonadío en este punto, quien negó el carácter aleatorio propio de los contratos en el entendimiento de que “fatalmente se debería sincerar el real valor del dólar estadounidense con relación a nuestra moneda”.
De hecho, categóricamente afirmó:
«A esta altura ambos candidatos presidenciales sostenían públicamente la necesidad de un corrimiento del tipo de cambio, si bien se diferenciaban en cuanto a su implementación gradual y administrada para uno o librada al mercado para otro…
Es por eso que en la especie no existió en momento alguno el alea característico de los contratos a futuros puesto que el valor en que se ofrecía cobertura vendedora y se pretendía fijar el artificioso dólar oficial era muchísimo menor al que los mercados libres lo cotizaban…
…todo indicaba –conforme los elementos que se vienen desbrozando en estas consideraciones- que ambos candidatos corregirían inevitablemente el tipo de cambio –quizás con distinta modalidad y tiempos- pero ya por sí mismo y en base a esa sola afirmación, da pauta que aún antes del 25 de octubre existía la conciencia de que se verificaría muy probablemente la desregulación aludida”.
Una vez más, tales aseveraciones se apoyan en la exclusiva voluntad del juez de grado.
En primer lugar, no puede soslayarse que a fs. 830/832 Gustavo Marangoni fue preguntado para que diga si el equipo económico que integraba consideraba necesaria una corrección del tipo de cambio, a lo que respondió: “de acuerdo a como lo dije antes el candidato hablaba del gradualismo en la estrategia cambiaria para atenuar el impacto inflacionario que siempre tiene el tipo de cambio con los precios. Lo único que manifestó el candidato públicamente es que el tipo de cambio en enero iba a estar a diez pesos” (me corresponde lo resaltado).
Además, el propio Mauricio Macri negaba públicamente toda posibilidad de devaluar la moneda nacional. Así lo hizo en el debate presidencial celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y en un reportaje periodístico previo a las elecciones nacionales (https://www.youtube.com/watch?v=vez5Ro0-DNU).
Esa circunstancia ya ha sido señalada en otros descargos de la causa. Sin embargo, en franca colisión con lo dispuesto por el art. 304 del ordenamiento procesal penal, Bonadío prefirió no evacuar citas y contradecir arbitrariamente las declaraciones públicas de los por entonces candidatos presidenciales Daniel Scioli y Mauricio Macri.
A todo evento, cabe precisar que los coimputados de autos que aún integran el Directorio del BCRA votaron en contra de la flexibilización cambiaria, lo cual evidencia que la devaluación de la moneda nacional no era inevitable y, una vez más, que el supuesto perjuicio para el erario público sólo puede ser imputado a autoridades del actual gobierno y otros partícipes.
Sexto. Violación al principio de inocencia mediante la presunción ilegítima de dolo en cabeza de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner.
I.- Como ya se señaló, el principio de inocencia es una garantía consustancial al Estado de Derecho.
El sistema republicano y liberal aprecia la máxima como punto de partida de toda su comprensión del proceso penal y le otorga un contenido material indiscutible que influye sobre las principales instituciones procesales –la prueba, la sentencia, la situación del imputado, las medidas de coerción- (cfr. Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, Tomo 1, pág. 493).
II.- Como es sabido, la imputación del delito doloso de comisión –vgr., el previsto en el 173 inc. 7, CP- exige que el autor haya tenido conocimiento y voluntad de realizar la conducta prohibida por la norma.
Además, el tipo penal en cuestión demanda la concurrencia de elementos subjetivos distintos al dolo, ya que el autor debe proceder con el fin de procurar un lucro indebido (para sí o para un tercero) o de causar al titular un daño de naturaleza económica (D´Alessio, Andrés José –Director-, Código Penal. Comentado y anotado. Parte Especial. Artículos 79 a 306, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004, Págs. 485/486).
III.- Sin embargo, el propio Bonadío reconoce expresamente en numerosos pasajes de su resolución que las operaciones ejecutadas por el BCRA no procuraban causar un perjuicio para su patrimonio ni beneficiar a terceros, sino simplemente estabilizar el valor de la moneda nacional.
Así fue plasmado en el auto de procesamiento:
«Estas operaciones de venta de dólar futuro se celebraban […] con el objetivo de mantener forzadamente bajo el valor de la moneda estadounidense…
…el B.C.R.A. intervenía efectivamente en el mercado de futuros con el objeto de mantener forzadamente bajo el valor de la moneda estadounidense, abusando con ese objetivo de un instrumento que de acuerdo al resto de las variables económicas y al ´cepo´ cambiario existente, resultaba a todas luces ineficaz para esos fines…
Corresponde ´reconocerles´ a los imputados y aclarar que, por un lado si bien no resultaba la venta de futuros un instrumento financiero de utilidad para fijar engañosas expectativas, dadas las condiciones económicas imperantes, sí se advertía de utilidad a los fines perseguidos por los funcionarios, porque mientras en el corto plazo mantenía la cotización del dólar en los márgenes ficticios fijados, lograba además la obtención de un margen de liquidez para el B.C.R.A…
Por ello, si efectuamos un análisis detenido de la herramienta utilizada, en su conjunto con el contexto económico que se daba en el país, permitirá afirmar sin temor a equivocarnos que en el caso bajo estudio la ´intención´ por parte del Banco Central de ´estabilización de la especulación´ mediante la utilización de la operatoria de futuros resultó a todas luces solamente eficaz para el día a día y desastrosa para lo que casi inmediatamente acaecería…
…la operatoria implementada para mantener arbitraria y caprichosamente un tipo de cambio absolutamente desfasado, fue injustificable y ocasionó un perjuicio millonario a las arcas del Estado…
Como siempre fue de público y notorio [conocimiento], la cotización de la moneda de referencia (dólar estadounidense) fue para el gobierno de la encartada Cristina Elisabet Fernández de capital importancia, particularmente en las postimetrías de su mandato y claramente, un parámetro económico al cual la titular del PEN y sus ministros hicieron constante referencia en manifestaciones públicas…”.
IV.- En definitiva, la única finalidad de la operatoria emprendida por los funcionarios del BCRA fue la de mantener el valor de la moneda, de modo que tampoco se halla satisfecho el elemento subjetivo exigido por el tipo penal.
En ese sentido, cabe recordar que a diferencia de diversos funcionarios del actual gobierno y empresarios allegados al Presidente de la Nación, Mauricio Macri, la Dra. Cristina Fernández de Kirchner no obtuvo rédito personal alguno a través de la celebración de contratos de dólar futuro, lo cual da cuenta de que nunca ha obrado con el fin de procurar para sí un lucro indebido.
En suma, nuevamente se invierte indebi-damente la carga de la prueba y se presume infundadamente uno de los elementos del tipo penal, lo cual impone la revocatoria de la resolución de la resolución en crisis.
Séptimo: se efectúa una cuantificación arbitraria del monto del embargo en violación a las reglas procesales y constancias de la causa.
La cifra establecida en la resolución carece de fundamentos que permitan advertir cuáles han sido las razones tenidas en cuenta por el juzgador para su mensuración, al menos en el caso de mi representada.
En efecto, no se señaló cómo se arribó a la suma final de $15.000.000, pues no se detalló ni cuantificó ninguno de los conceptos comprendidos en aquel monto.
De hecho, si bien se sostuvo que los montos de los embargos de los coimputados serían analizados en función de su participación en los hechos, tal análisis brilla por su ausencia. Tanto es así que, en definitiva, se trabó embargo por idéntica suma a todos los justiciables “habida cuenta de la especial forma de comisión del ilícito descripta al tratar la autoría”, afirmación dogmática que dista de ser un argumento judicial válido.
Mucho más arbitraria resulta la inmo-vilización de todos los activos bancarios y financieros de mi representada dispuesta el día 7 de julio de 2015, la cual incluso se hizo extensiva sobre bienes de carácter inembargable, también apelada en tiempo y forma.
Es menester recordar que “se ha decidido repetidamente la improcedencia de inhibiciones de los alcances propuestos (…), a cuyo efecto se estimó que comportaría una inhibición para operar en el sistema financiero, lo que no aparece respaldado por norma específica alguna y es susceptible de generar un perjuicio innecesario” (CNCom., Sala «A», in re «Banco del Buen Ayre S.A. c/ Perna, Alberto s/ ejecutivo», del 23-12-96; íd., Sala «B», in re, «Banco Argenfe c/Gorosito», del 24-8-86, in re «Bank Boston c/Riscontro, José s/ ejecutivo», del 24-8-2000; íd., Sala «C», in re «Banco del Buen Ayre c/Plescia», del 6-11-96; íd., Sala «D», in re «Cooperativa Concred de Crédito y Vivienda Limitada c/ Embutidos Güemes SRL s/ sumario», del 9-10-98; entre muchas otras).
Por otro lado, ni siquiera se explica mínimamente cuáles son las razones concretas que permitirían justificar una medida tan gravosa, afectándose ilegítimamente el derecho de propie-dad de mi representada (art. 17, CN).
En suma, en virtud de todas las consideraciones efectuadas, la resolución apelada debe ser revocada en todos sus puntos, lo que así respetuosamente solicito a V.E.
IV.-
Petitorio
Por todo lo expuesto a V.E. solicito:
1) Se tenga por presentado en tiempo y legal forma este informe en sustitución de la audiencia fijada para el día de la fecha a los fines previstos por el art. 454 del C.P.P.N. y en los términos de la Acordada N° 59/08 de esta Alzada.
2) Se haga lugar al recurso interpuesto y se revoquen los puntos I y II de la resolución dictada el día 13 de mayo del año en curso, sobreseyéndose a la Dra. Cristina Fernández de Kirchner en los términos del art. 334 y subsiguientes del CPPN y dejándose sin efecto la medida cautelar dispuesta.
3) Se tenga presente la reserva de ocurrir, de ser necesario, ante la Cámara Federal de Casación Penal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Organismos Internacionales de Derechos Humanos por las vías legales pertinentes.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA.-
