INTERPONEN DEMANDA POR NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y RELIQUIDACIÓN DE HABERES PREVISIONALES
HACE RECERVA DEL CASO FEDERAL, SUPRANACIONAL Y ACCESO A ORGANISMOS INTERNACIONALES

Sr. Juez:

Facundo Fernández Pastor, abogado, Tº 86, Fº 106 del CPACF, CUIT Nº 20-26550127-4, Miguel Ángel Fernández Pastor, Abogado, Tº 54 Fº 474 del C.P.A.C.F., CUIT 20-07867917-5, Graciana Irma Ruth Peñafort Colombi, Abogada, Tº 101 Fº 591 del C.P.A.C.F., CUIT 23-25666629-4 y Alejandro Luis Rua, Abogado, Tº 92 Fº 514 del C.P.A.C.F., CUIT 20-16747816-7, en nuestro carácter de apoderados de la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner, con DU Nº 10.433.615, con domicilio real en la calle Mascarello 441, Rio Gallegos, Provincia de Santa Cruz, y constituyendo domicilio legal en la calle Santiago del Estero 112 piso 3º Of. “7”, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y denunciando IEJ (Identificación Electrónica Judicial) Nº 20265501274, a V.S. respetuosamente nos presentamos y decimos:

I.- PERSONERÍA
Que, como surge del poder general judicial y administrativo, que se acompaña en original e identifica como Anexo 1, y el cual obra a fs. 71/72 vta. del Expediente Nº E-CNPA-35776-2015, la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner nos ha otorgado mandato suficiente para que obremos en su nombre y representación, el cual declaramos bajo juramento, se encuentra vigente en todos sus términos.

II.- OBJETO
Que, en el carácter anteriormente invocado, venimos a interponer formal demanda de nulidad contra los actos administrativos dictados por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación – Comisión Nacional de Pensiones No Contributivas, con domicilio en la Av. 9 de Julio 1925 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en particular: el Dictamen 43.4160 de la Dirección de Asuntos Jurídicos del MDS, la RESOL-2016-1768-E-APN-MDS, la RESOL-2017-1-APN-MDS, de todo acto dictado en consecuencia de éstos y la inmediata devolución de las sumas indebidamente retenidas en virtud de ellos con más sus intereses hasta el efectivo pago.
Que, siguiendo expresas indicaciones de nuestra mandante, venimos a poner de manifiesto que nuestra representada ha exteriorizado en reiteradas oportunidades, tanto como Diputada Nacional (1997-2001), como siendo Senadora de la Nación (2001-2007), como así también en el ejercicio de la Primer Magistratura de la Nación (2007-2015), que los Funcionarios del Poder Judicial de la Nación deben estar alcanzados por el Impuesto a las Ganancias, en consonancia con las declaraciones del Presidente del Supremo Tribunal, Dr. Ricardo Luis Lorenzetti. Que, expresado ello, por razones procesales y por imperio del principio de igualdad ante la ley, venimos a solicitar, de acuerdo a encontrarse equiparada a un Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se ordene a la Comisión Nacional de Pensiones No Contributivas, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, la reliquidación de sus beneficios 40-5-8085268-0 y 40-5-8085213-0, desde que cada uno le fuera otorgado, y se disponga la devolución de las sumas indebidamente retenidas en concepto de Impuesto a las Ganancias conforme lo dispuesto por la Acordada CJSN Nº20/96 , y mal liquidadas a ella y a su cónyuge, conforme Decreto PEN 1417/87, y jurisprudencia del Supremo tribunal, abonando, asimismo, los intereses hasta el efectivo pago.

III.- COMPETENCIA
SS resulta competente para entender en los presentes, en razón de tratarse de vulneraciones a los derechos de la seguridad social de nuestra mandate, materia que la Ley 24.655 atribuyó de manera exclusiva en los Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social (Art. 1º Ley 24.655).
Así lo explica el Dr. Walter F. Carnota, refiriéndose a la mentada normativa: “…Art. 1.- Créase la Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social, que en la Capital Federal estará integrada por diez juzgados federales de Primera Instancia de la Seguridad Social, con la dotación de personal que se indica en el anexo I que forma parte integrante de la presente. […] La fractura de esta norma es, en términos generales, bastante encomiable, ya que desplaza dos ejes negativos que contenía la Ley de Solidaridad Previsional y los sustituye por otros dos mucho más aceptables para el desarrollo jurisdiccional del Derecho de la Seguridad Social […] Recuérdese, en primer lugar, el excesivo énfasis en la subjetividad del órgano demandado (eje subjetivo) que ponía la ley 24.463. En efecto, la federalización de la temática previsional (arts. 10, 15 y 18), la limitación de recursos (art. 16), la apelación ordinaria ante la Corte (art. 19), el acatamiento vertical y horizontal de las decisiones en ese terreno (arts. 19 y 20), los constreñimientos en el cumplimiento de sentencias (arts. 22, 23 y 25), la famosa “conversión” procedimental (art. 24) son en gran medida explicables a partir de la premisa de que el Estado es quien es parte demandada en esta clase de litigios. Sin que se haya abandonado ese andamiaje por completo dado que la inmensa mayoría de esas normas aún se encuentran subsistentes y, por ende, vigentes dentro del ordenamiento procedimental previsional, se alcanza a vislumbrar en la disposición en estudio una mayor preocupación por la materia de la seguridad social (eje objetivo). Ese giro, de concretarse con fidelidad por los operadores judiciales, hará mucho por consolidar la seguridad social como área específica, con ribetes que la singularizan, dentro del mapa jurídico…”.
Sobre la competencia en razón de la materia, el Profesor Enrique Lino Palacio, ha sostenido con notable claridad que: “…La extensión de territorio, la diversa índole e importancia de las cuestiones que se ventilan en los procesos, y la posibilidad de que los asuntos sean examinados en sucesivas instancias, imponen la necesidad de distribuir el ejercicio de la función judicial de manera tal que cada órgano, o grupo de órgano, cumpla aquella función de forma compatible con la existencia de las referidas circunstancias. Tal necesidad de repartir la labor judicial determina la aplicación del concepto competencia, a la que cabe definir como la capacidad o aptitud que la ley reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones respecto de una determinada categoría de asuntos o durante determinada etapa del proceso. De allí que se exprese, corrientemente, que la competencia es la “medida” de la jurisdicción. […] La competencia puede calificarse sobre la base de tres criterios fundamentales: el territorial, el objetivo y el funcional. […] El criterio territorial se vincula con la circunscripción territorial asignada por la ley a la actividad de cada órgano judicial. […] El criterio objetivo atiende a la naturaleza y al monto de las causas, y a él corresponden, respectivamente, la competencia en razón de la materia y del valor. […] El criterio funcional, finalmente, toma en cuenta la diversa índole de las funciones que deben cumplir los jueces que intervienen en las distintas instancias de un mismo proceso […] La competencia ordinaria de los tribunales de la Capital Federal se halla fundamentalmente dividida en cinco materias: civil, comercial, laboral seguridad social y penal. El conocimiento de los asuntos vinculados a las tres primeras corresponde, respectivamente, a los juzgados de primera instancia y cámaras de apelaciones en lo civil, en lo comercial y del trabajo, en tanto que el de los asuntos relacionados con la seguridad social compete exclusivamente a la cámara respectiva…” (El resaltado nos pertenece).
También se ha referido a la temática el Dr. Bernabé L. Chirinos, quien sostuvo: “…Competencia en razón de la materia […] Fallo “Instituto Municipal de Obra Social c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, del 4/10/1999, sala III, CFded. Seguridad Social […] Entre las distintas facetas y variantes en torno al concepto de competencia judicial falta dirimir los conflictos planteados, resalta el de la potestad en razón de la materia. Es un modo de posibilitar un mejor servicio de justicia a través del pronunciamiento de jueces especializados. En esta tesitura se ha expresado que la competencia del tribunal creado por la ley 23.473 y federalizado por la ley 24.463, se irradia más allá de lo estrictamente previsional, proyectándose a toda la seguridad social. Ello no sólo por la nomenclatura del órgano, sino además como tribunal específico encargado de judicializar las disputas fundadas en el art. 14 bis, tercer párrafo de la CN´ (cfr. CARNOTA, WALTER, ´Integración de normas competenciales de la Constitución´, nota al fallo de la CSJN, del 28/11/1995, en autos ´Techint Cía. Técnica Internacional SA c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal de la Industria de la Construcción y otro´, La Ley del 16/8/1996)”. […] A nuestro juicio, este fallo es verdaderamente determinante del concepto de autonomía del derecho de la seguridad social en cuanto introduce en su aspecto decisorio no solamente lo que fue abanderado del fuero la Previsión Social, sino todo el objeto del derecho de la seguridad social. […] Toda cuestión vinculada al derecho de la seguridad social debe ser ventilada en el fuero de la Seguridad Social….” (El resaltado nos pertenece).
Aunque SS, a esta altura, no debería tener duda alguna sobre su competencia en razón de la materia, haremos nuestras las palabras del Sr. Fiscal Gabriel de Vedia, Titular de la Fiscalía Federal de la Seguridad Social Nº 1, en los Autos: “PROVINCIA DE CORDOBA c/ CAJA COMPLEMENTARIA DE PREVISION PARA ACT. DOCENTE s/ NULIDAD DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA”, Dictamen Nº 34108/13, quien sostuvo que: “…Liminarmente cabe recordar que es criterio unánime y reiterado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que para la determinación de la competencia corresponde principalmente atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace al demandar, y en segundo lugar, y sólo en la medida en que se acude a ellos, al derecho invocado, pues los primeros animan al segundo, y por lo mismo, son el único sustento de los sentidos jurídicos particulares, que les fuesen atribuibles (CSJN, 26.04.84, C.N.Civ. Sala C, 22.9.87, LL. 1987, E, 305; CSJN 16.06.87, JA, 1987-IV, 208; C.N. Cont. Adm. Sala II, 04.03.86 “Rep. JA.” 1987-148; C.N. Civ. Sala E, 06.05.80, “Rep. JA” 1981-108). […] Desde esta perspectiva, es necesario poner de resalto que la competencia atribuida a estos Juzgados Federales de Primera Instancia se encuentra determinada en los seis incisos que conforman el art. 2do. de la ley 24.655. Si bien la Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente no se encuentra comprendida en los supuestos enumerados en dicho artículo, a falta de una norma que determine el tribunal con competencia para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra sus decisiones, habida cuenta de que ella administra un régimen de previsión de alcance nacional, considero que resultan de aplicación al sub-lite por analogía, los citados preceptos legales que atribuyen jurisdicción a los Juzgados de la Seguridad Social dado su especialidad en asuntos similares al presente (conf. Dictamen del Sr. Procurador General en autos “García, Inés Rosario c/ Caja Complementaria para la Actividad Docente s/ Reintegro de Aportes, 14-12-97)…” (El resaltado nos pertenece). Es dable tener presente aquí –en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal- que, todas las cuestiones referidas a asignaciones mensuales vitalicias otorgadas al amparo del Art. 1º Ley 24.018, como así también los reclamos por reajustes de haberes en función del mentado artículo y/o los restantes que otorgan beneficios de menor cuantía y con mayores requisitos en la referida ley, respecto de la inaplicabilidad del Art. 9 Ley 24.463 y la retención del Impuesto a las Ganancias, se sustanciaron y dirimieron por ante este fuero, en virtud de su competencia en razón de la materia.

IV.- HECHOS
Que, con fecha 21.12.07 y, mediante Resolución 4616 obrante a fs. 28/29 del expediente MDS E-CNPA-42840-2007 –cuya copia se encuentra agregada en el Anexo 2-, el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación otorgó al Dr. Néstor Carlos Kirchner la “…asignación mensual vitalicia instituida por el Título I de la Ley 24.018…”.
Que, como surge de fs. 7 del mentado expediente, la fecha de adquisición del beneficio Nº 40-5-8085158-0 del Dr. Néstor Carlos Kirchner fue el día 10-12-2007.
Que, en oportunidad de realizarse la liquidación del haber inicial de pago del beneficio del Dr. Néstor Carlos Kirchner –como se sustanciará más adelante- la demandada cumplió, en parte, con lo ordenado por los artículos 1º y 3º, párrafo 2º, de la Ley 24.018, ya que, lo eximió del impuesto a las ganancias, pero no liquidó la antigüedad conforme lo establecen los artículos 1º y 2º del Decreto PEN 1.417/87, desde la expedición de su título de abogado, lo que fuera acreditado a fs. 9 del expediente MDS E-CNPA-42840-2007. Todo ello queda comprobado con la CONSULTA AL RUB del beneficio Nº 40-5-8085158-0, que se acompaña e identifica como Anexo 3.
Que, ante el fallecimiento de su cónyuge, la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner inició el trámite establecido en el Art. 4º Ley 24.018, a los fines de obtener la asignación mensual vitalicia como cónyuge derechohabiente.
Que, con fecha 13.12.10, conforme obra a fs. 8/10 del expediente MDS 33540-2010, el Ministerio de Desarrollo Social dictó la disposición Nº 5135 en la que dispuso: “…Otórgase a la señora Cristina Elisabet FERNANDEZ (DNI 10.433.615) la asignación mensual vitalicia instituida por el artículo 4º de la Ley Nº 24.018…”. El beneficio Nº 40-5-8085213-0, que fue otorgado con fecha inicial de pago 14/12/2010, como surge de fs. 20 del expediente MDS 33540-2010.
Que, lo insólito y a todas luces ilegal fue que, al momento de otorgar el beneficio establecido por el Art. 4º Ley 24.018, el Ministerio de Desarrollo Social que, como se sostuvo más arriba, había aplicado correctamente sobre el beneficio de asignación mensual vitalicia del Dr. Néstor Carlos Kirchner la acordada CJSN Nº20/96, no así el decreto PEN 1.417/87, mantuvo el yerro en el cálculo de la antigüedad y, ademas, comenzó a aplicar en el beneficio de la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner, las retenciones correspondientes al Impuesto a las Ganancias, violentando lo dispuesto en los Artículos 1º, 3º y 4º de la Ley 24018, y la pacífica jurisprudencia de la CSJN a la que nos referiremos más adelante, como surge de la CONSULTA AL RUB del Beneficio Nº 40-5-8085213-0, que se acompaña e identifica como Anexo 4.
Que, con fecha 17.12.15, la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner se presentó por ante la demandada, solicitando el beneficio establecido en el Artículo 1º Ley 24.018 en función de haber ejercido la Primera Magistratura de la Nación.
Que, mediante resolución de ese Ministerio Nº 3193 que obra a fs. 25/27 del expediente E-CNPA-35776-2015 –agregado en el anexo 2 acompañado a la presente- y que se encuentra rubricado por la Lic. Elisa Juana Schoijet, PRESIDENTA de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL – conforme surge de su firma y sello a fs.27 -, y por quien entonces ejerciera el Ministerio de Desarrollo Social, Dra. Alicia M. Kirchner, se otorgó a nuestra mandante el beneficio estatuido en el Título I de la Ley 24.018, estableciendo que: “…la solicitante ha acreditado el derecho invocado […] Que atento lo expuesto corresponde, conforme normativa vigente el otorgamiento de la asignación especial solicitada […] Que el derecho a la asignación especial aludida en el primer considerando se encuentra condicionado a lo establecido en los artículos 1º, 5 y 29º de la Ley invocada […] Que el servicio jurídico permanente ha indicado que se encuentran reunidos los requisitos establecidos en la Ley 24.018 y que no existen impedimentos legales para el otorgamiento de la asignación especial solicitada…”. (El resaltado nos pertenece)
Que, de todas formas, el beneficio fue erróneamente liquidado, aplicando de manera desigual y violentando lo establecido en los artículos 1º y 3º Ley 24.018 lo establecido en los artículos 1º y 2º del Decreto PEN 1.417/87 e imponiéndole, al igual que en el beneficio obtenido como derechohabiente con derecho a la asignación mensual vitalicia del Dr. Néstor Carlos Kirchner, la retención al impuesto a las ganancias, lo que violenta los mentados artículos, la acordada CJSN Nº20/96 y la doctrina y jurisprudencias vigentes, lo que surge con claridad meridiana de la CONSULTA AL RUB del beneficio Nº 40-5-8085268-0, correspondiente a la asignación mensual vitalicia de la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner, que se acompaña e identifica, como Anexo 5.
Que, con fecha 1.11.16 –y sin que hubiera dictamen de la Comisión Nacional de Pensiones No Contributivas, otorgante de los beneficios de nuestra mandante y de toda prestación no contributiva-, la Sra. Ministra de Desarrollo Social, abocándose como se pone de manifiesto las facultades de la autoridad del área de Pensiones No Contributivas, dictó la RES.-2016-1768-E-APN-MDS, obrante a fs. 42/49 del expediente E-CNPA-35776-2015, que en su art. 1º ordena: «Suspéndase a partir de la fecha de la presente, el pago de. la asignación mensual vitalicia, que fuera otorgada a la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ (DN1 N° 10.433.615). por Resolución MDS Nº 3193/15, conforme lo indicado en los considerandos de la presente.».
Que, dicha resolución fue recurrida por ante la Sra. Ministra de Desarrollo Social, solicitando asimismo, la reliquidación de los haberes de nuestra mandante -reclamo que se acompaña e identifica como Anexo 6- quién confirmó su dictamen mediante resolución RESOL-2017-1-APN-MDS –la que se acompaña en original identificada como Anexo 7-, y que fue impugnada mediante recurso jerárquico por ante el Sr. Presidente de la Nación con fecha 17.01.17 –el cual se acompaña e identificada como Anexo 8-.
Que, hasta la fecha, el Sr. Presidente de la Nación no ha resuelto el Recurso Jerárquico interpuesto con fecha 17.01.17. Que, el Decreto 1759/1972 sostiene al respecto: “…90.– El recurso jerárquico deberá interponerse ante la autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los quince (15) días de notificado y será elevado dentro del término de cinco (5) días y de oficio al Ministerio o Secretaría de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto. […] Los Ministros y Secretarios de la Presidencia de la Nación resolverán definitivamente el recurso; cuando el acto impugnado emanare de un Ministro o Secretario de la Presidencia de la Nación, el recurso será resuelto por el Poder Ejecutivo Nacional, agotándose en ambos casos la instancia administrativa. […] 91. – El plazo para resolver el recurso jerárquico será de treinta (30) días, a contar desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente, o en su caso, de la presentación del alegato – o del vencimiento del plazo para hacerlo– si se hubiere recibido prueba. […] No será necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio….”.
Por lo tanto, comprenderá su SS que, habiéndose vencido holgadamente el plazo establecido por el Art. 91 del Decreto 1759/72 y, no habiendo resolución al respecto, todo lo solicitado en el recurso jerárquico interpuesto –Anexo 8- debe considerarse denegado y, por lo tanto, se encuentra habilitada la vía para iniciar la presente acción a los fines que sea SS quien restablezca los derechos y garantías conculcados a nuestra mandante.

IV. 1. DE LA HABILITACIÓN DE INSTANCIA
Como se ha puesto de manifiesto en el punto anterior, con fecha 1.11.16 –y sin que hubiera dictamen de la Comisión Nacional de Pensiones No Contributivas, otorgante de los beneficios de nuestra mandante y de toda prestación no contributiva-, la Sra. Ministra de Desarrollo Social, abocándose como se pone de manifiesto las facultades de la autoridad del área de Pensiones No Contributivas, dictó La RES.-2016-1768-E-APN-MDS, obrante a fs. 42/49 del expediente E-CNPA-35776-2015, suspendiendo el beneficio de nuestra mandante.
Que, dicha resolución, fue notificada a ésta parte ante la presentación de la Dra. Graciana Peñafort, con fecha 16/11/16 -lo que surge de fs. 69/72 vta. del mentado expediente-.
Que, con fecha 16.11.16 -como obra a fs. 73/84- la demandada ordenó notificar a la Dra. Graciana Peñafort de la resolución dictada con fecha 1.11.16, la cual fue notificada fehacientemente con fecha 18.11.16 a través de carta certificada Nº EC633004267.
Que, con fecha 02.12.16 se interpuso formal recurso de reposición por nulidad del acto administrativo y error material manifiesto, solicitando la devolución de las sumas indebidamente retenidas y la reliquidación de los beneficios de nuestra mandante, recurso que se encuentra acompañado al presente en original y el que hemos identificado como Anexo 6.
Que, con fecha 03.01.17, la Sra. Ministra de Desarrollo Social dictó la RESOL-2017-1-APN-MDS, rechazando el recurso identificado como Anexo 6. La cual, llamativamente no se encuentra agregada al expediente que la demanda entregó como copia fiel, pero que se acompaña en original, identificado como Anexo 7, el cual fuera notificado a esta parte con fecha 11.01.17.
Que, con fecha 17.01.17, esta parte presentó nota por ante la demandada solicitando vista y copias certificadas de los expedientes administrativos E-CNPA-42840-2007; E-CNPA-33540-2010; y E-CNPA-35776-2015 y, hasta tanto la Sra. Ministra se sirviera conceder la vista y las copias debidamente certificadas, solicitando la suspensión de plazos, conforme lo establecido por el art. 76 del Decreto Nº 1759/72, la que se acompaña en original, identificada como Anexo 9.
Que, encontrándose suspendidos los plazos en virtud que la demanda no otorgó la vista solicitada sino hasta que con fecha 30.01.17, en que emitió nota poniendo a los mismos, por el término de diez (10) días a la vista, dejando de manifiesto que sólo permitiría retirar copias simples de determinadas fojas pues, con anterioridad la Dra. Peñafort ya había retirado copias de las restantes y violando la garantía del administrado a obtener copia completa y certificada de las actuaciones administrativas, esta parte, con fecha 17.01.17 –como se acredita con el Anexo 8 acompañado- presentó recurso jerárquico, ampliando y mejorando el que se interpuso en subsidio contra la RESOL-2016-1768-E-APN-MDS, y fundando el correspondiente a la RESOL-2017-1-APN-MDS.
Que, como sostienen los arts. 90 y 91 del Decreto 1759/72, “…90. – El recurso jerárquico deberá interponerse ante la autoridad que dictó el acto impugnado dentro de los quince (15) días de notificado y será elevado dentro del término de cinco (5) días y de oficio al Ministerio o Secretaría de la Presidencia en cuya jurisdicción actúe el órgano emisor del acto. […] Los Ministros y Secretarios de la Presidencia de la Nación resolverán definitivamente el recurso; cuando el acto impugnado emanare de un Ministro o Secretario de la Presidencia de la Nación, el recurso será resuelto por el Poder Ejecutivo Nacional, agotándose en ambos casos la instancia administrativa. […] 91. – El plazo para resolver el recurso jerárquico será de treinta (30) días, a contar desde la recepción de las actuaciones por la autoridad competente, o en su caso, de la presentación del alegato – o del vencimiento del plazo para hacerlo– si se hubiere recibido prueba. […] No será necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria por silencio…” (El resaltado nos pertenece).
Que, asimismo, sostienen los artículos 10, 23, 25, 30 y 31 de la Ley 19.549: “…ARTICULO 10.- El silencio o la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarán como negativa. Sólo mediando disposición expresa podrá acordarse al silencio sentido positivo. Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, éste no podrá exceder de SESENTA días. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros TREINTA días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración. […] ARTICULO 23.- Podrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular: […] a) cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. […] b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclamo interpuesto. […] c) cuando se diere el caso de silencio o de ambigüedad a que se alude en el artículo 10. […] Artículo 25.- La acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) días hábiles judiciales, computados de la siguiente manera: […] a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificación al interesado; ARTICULO 26.- La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera carácter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 10 y sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción. […] ARTICULO 30.- El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24. […] El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas. […] ARTICULO 31.- El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25, sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia de prescripción. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente, por razones de complejidad o emergencia pública, podrá ampliar fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un máximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) días respectivamente. […] La denegatoria expresa del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. […] Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente…”.
En razón de los artículos precedentemente citados, los requisitos son:
1) Agotamiento de la vía administrativa;
2) Denegatoria expresa y notificada de la administración y/o silencio de la misma al vencimiento del plazo –cuestión que ya hemos analizado respecto del recurso jerárquico, reglado por el Art. 91 Decreto 1759/1972-;
3) Que la demanda trate sobre los mismos hechos y derecho que los reclamos administrativos, cuestión que SS podrá comprobar a lo largo de la presente;
4) Que la demanda se presente dentro de los noventa (90) días hábiles administrativos de notificada la denegatoria expresa del reclamo realizado.
Que como enseña el Dr. Bernabé L. Chirinos: “La CSJN en autos “García Alvarez, Héctor c/ANSeS S/Reajustes Varios”, sent. 25/11/2003, dijo: Del expediente administrativo no surge constancia alguna de que la resolución administrativa de fecha 29 de julio de 1993 que denegó el reclamo deducido hubiera sido notificada expresamente al peticionario del reajuste de haberes. Tampoco existen elementos de juicio que permitan deducir en forma inequívoca que tenía conocimiento de aquella al tiempo de efectuar su presentación ante el organismo provisional en el mes de julio de 1997.” (El resaltado nos pertenece).
Explica al respecto el Dr. Cassagne que: “…La Reglamentación Nacional estatuye que el plazo para resolver el recurso jerárquico es de treinta (30) días, computables desde que la autoridad que deba dictar la decisión hubiera recibido las actuaciones […] La decisión que se dicte puede ser expresa en el recurso jerárquico puede ser expresa o tácita. En este último caso, no se exige que el administrado introduzca requerimiento de pronto despacho –conforme artículo 10 de la L.N.P.A.- para que se produzca la denegatoria tácita por silencio de la Administración. El silencio, al igual que lo que acontece en el recurso de reconsideración no opera automáticamente, siendo un derecho que puede o no invocar el particular administrado…”.
Siguiendo los criterios doctrinarios expresados -que compartimos-, el recurso jerárquico presentado jamás obtuvo denegatoria alguna y, por lo tanto, SS debe tener (Conf. Art. 91 Dec. 1759/72; 10, 23, 25, 30 y 31 de la Ley 19.549) por denegado el mismo en todas sus partes desde la fecha de presentación de la presente demanda.
Que, consecuentemente con la doctrina citada, no estando nuestra parte notificada fehacientemente de denegatoria alguna en función de su inexistencia fáctica y habiendo cumplido en legal tiempo y forma todos y cada uno de los requisitos formales establecidos por las normativas de fondo, agotando la instancia administrativa, se encuentra legal y formalmente habilitada para instar la revisión judicial.

V.- FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Un interesante análisis, respecto de las funciones del Estado en materia de Seguridad Social, fue el realizado por el Sr. Juan Carlos Paulucci con motivo de la publicación del conocido “Libro Blanco de la Previsión Social”, elaborado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.
En él, el actual Secretario de Seguridad Social de la Nación, sostuvo: “…I. FUNCIÓN DEL ESTADO […] Elevar el nivel de la seguridad social al de política de Estado con la que todos los actores sociales y niveles del gobierno se deberán comprometer […] La seguridad social, derecho humano fundamental, supone derechos derivados del concepto de ciudadanía que, por ende, es obligación del Estado garantizar. En este marco, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en la materia, ratificados por la Argentina, establecen la obligación del Estado de otorgar los beneficios de la seguridad social […] El Estado tiene la responsabilidad de garantizar las prestaciones…” (El resaltado nos pertenece).
Como se verá a continuación, lo que ha sucedido con nuestra mandante es todo lo contrario a lo que pregonaba el Sr. Secretario de Seguridad Social de la Nación en el Libro Blanco de la Previsión Social. El Estado, lejos de garantizar su derecho humano a la seguridad social, violentó todos y cada uno de los derechos y garantías constitucionales a las que se refiere el Sr. Paulucci en la cita precedente.

V.1.- UN CASO ÚNICO EN LA HISTORIA ARGENTINA
La Dra. Cristina Fernández de Kirchner asumió la Primera Magistratura por el voto popular el 10 de diciembre de 2007, sucediendo a su esposo, el Dr. Néstor Carlos Kirchner. El Dr. Kirchner falleció el día 27 de octubre de 2010, por lo tanto su fallecimiento acaece cuando promediaba el mandato de la Dra. Kirchner. El día 10 de diciembre de 2011, la Dra. Cristina Fernández de Kirchner asumió por segunda vez la presidencia de la nación, también por el voto popular.
En los casi 160 años de vida de nuestra Constitución nunca se produjo un hecho similar. El único antecedente en que ambos integrantes de un matrimonio asumen la primera magistratura que reconoce nuestra historia, es el de el Teniente General Juan Domingo Perón y María Estela Martínez de Perón, pero con una gran diferencia, cual es, que la Sra. María Estela Martínez de Perón compartió la formula con su esposo y asumió la primera magistratura luego del fallecimiento del Teniente General Juan Domingo Perón. Mientras que la Dra. Cristina Fernández de Kirchner fue candidata ungida por el voto popular como Presidenta de la Nación y luego reelecta para el mismo cargo.
Es difícil imaginar que un hecho similar vuelva a producirse, en que ambos integrantes de un matrimonio sean electos como presidentes, que uno fallezca cuando el otro ejerce la primera magistratura y que, además, este último termine ese mandato y luego sea reelecto.
Ningún análisis razonable, respecto del derecho al reconocimiento de la Asignación Mensual Vitalicia que corresponde a los Presidentes de la Nación, puede hacerse sin darle el valor adecuado a circunstancias históricas únicas y excepcionales.

VI. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN RES.-2016-1768-E-APN-MDS

VI.1.- LA RES.-2016-1768-E-APN-MDS ES NULA
La resolución impugnada posee vicios en sus elementos esenciales que resultan insubsanables y que vician de nulidad absoluta el precitado instrumento.

VI.1.1.- LA ADMINISTRACION CARECE DE COMPETENCIAS PARA SUSPENDER LOS EFECTOS DE UN ACTO FIRME Y CONSENTIDO.
La RES.-2016-1768-E-APN-MDS, en su art. 1º ordena: «…Suspéndase a partir de la fecha de la presente, el pago de. la asignación mensual vitalicia, que fuera otorgada a la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ (DN1 N° 10.433.615). por Resolución MDS Nº 3193/15, conforme lo indicado en los considerandos de la presente….» (Véase: fs. 42/49 del expediente E-CNPA-35776-2015, Anexo 2).
Debe observarse que en ninguna de las actuaciones que precedieron a la resolución cuya nulidad se pretende, ni a la Res. MDS N º 3193/15 ni a la DA N° 5135/10 como actos irregulares, por lo que de las manifestaciones de la propia administración ambos actos son actos regulares, que se encuentran firmes y consentidos en los términos del art. 18 de la LPA. Por ello resulta aplicable a ambos actos administrativos lo ordenado por el precitado art. 18 en cuanto establece que «…El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado…».
La norma es taxativa, dichos actos regulares NO pueden ser revocados, modificados o sustituidos.
Resulta evidente que, si la preexistencia de la DA N° 5135/10 fue considerada como compatible en oportunidad de dictar la Res. MDS N º 3193/15, la decisión que importa determinar posteriormente su incompatibilidad y ordena optar entre los beneficios que otorga una u otra, constituye una modificación de los términos en que fue dictada la Res. MDS N º 3193/15, implicando además la opción planteada un intento pueril de poner al administrado en situación de convalidar la sustitución de dicha resolución y, como acto regular que es la precitada resolución Res. MDS N º 3193/15, su revocación, modificación o sustitución se encuentra prohibida por ley.
Las excepciones respecto a la posibilidad de revocar, modificar o sustituir actos administrativos regulares también se encuentran taxativamente señaladas en el art. 18 de la LPA y son, a saber:
a) Que » el interesado hubiere conocido el vicio»: va de suyo que no habiéndose señalado que la Res. MDS N º 3193/15 o la DA N° 5135/10 tuviesen algún vicio, nada puede atribuírsele a nuestra representada respecto al conocimiento de un inexistente vicio.
Inclusive, y respecto a la pretendida incompatibilidad entre ambos actos, en relación a los beneficios que otorgan, expresamente señaló la administración en oportunidad de sustanciarse la solicitud de la Doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ respecto a gozar de la prestación instituida en el Titulo I, Capítulo 1 de la Ley N° 24.018 que: «…A fojas obra 17-18 el informe emanado del Sistema Nacional Tributario y Social (SINTyS) del cual surge que la peticionante es titular de la asignación especial N° 40-5-8085213-0 en su condición de cónyuge supèrstite del ex PRESIDENTE DE LA NACIÓN Dr. Néstor Carlos K1RCHNER. […] En cuanto a las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º de la Ley N° 24.018 que indica que, “La percepción de la asignación ordenada en el artículo 1, es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable nacional, provincial o municipal…”, no alcanzan a la asignación especial antes indicada, en razón que, las incompatibilidades son solo aquellas que la Ley taxativamente enuncia, no pudiéndose extenderse las mismas por analogía o aplicación supletoria de normas, en tanto no puede perjudicarse al administrado o restringirse sus derechos, sin que una norma expresamente lo indique.» (Conf. Dictamen de la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, EXP. N°: E-CNPA-35776-2015. Fs 21 y22). (El resaltado nos pertenece)
Razón de más para descartar la existencia de vicio o que el mismo hubiese sido conocido por la Dra. Fernández de Kirchner. Además, cabe señalar que la existencia de un vicio no ha sido alegada por la propia administración en oportunidad de dictar la RES.-2016-1768-E-APN-MDS.
b) Que la revocación, modificación o sustitución del acto favorece al administrado sin causar perjuicio a terceros: Resulta por demás evidente que la resolución operada en virtud del dictado de la RES.-2016-1768-E-APN-MDS en la que se suspende la Res MDS N º 3193/15 NO favorece al administrado.
c) Que el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. Basta leer el art. 1º de la Res. MDS N º 3193/15 en cuanto dispone: «…Otorgase a la Doctora Cristina Elizabet FERNÁNDEZ DNI 10433615 la asignación mensual vitalicia…» (El resaltado nos pertenece) para dejar sentado con palmaria claridad que los derechos emergentes de la resolución precitada y -que son arbitraria, irrazonable, ilegítima e ilegalmente suspendidos por la RES.-2016-1768-E-APN-MDS- en ningún modo pueden entenderse como otorgados a titulo precario.
d) Que sean revocados, modificados o sustituidos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados: del análisis de las actuaciones resulta que no han sido tampoco alegadas por la administración razones de oportunidad, merito y conveniencia, ni mucho menos puesto a disposición de nuestra representada, por parte de la Administración, la eventual indemnización que pudiere corresponderle.
Señalado lo anterior, cabe concluir que lo dispuesto por la RES.-2016-1768-E-APN-MDS, en cuanto ordena suspender la Res. MDS N º 3193/15 (Conf. art.1º RES.-2016-1768-E-APN-MDS); así como establece la presunta obligación de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner de optar entre los derechos que le son reconocidos por la Res. MDS N º 3193/15 y los derechos otorgados por la DA N° 5135/10 (Conf. art.2º RES.-2016-1768-E-APN-MDS), no constituyen supuestos de modificación o sustitución de actos administrativos regulares, de los que se encuentran taxativamente permitidos, por la Ley de Procedimiento Administrativo.
Del análisis de la RES.-2016-1768-E-APN-MDS se observa que la misma ordena la suspensión de los efectos de la Res. MDS N º 3193/15 (Conf. art.1). Ahora bien, esta suspensión tampoco encuentra fundamento alguno en las normas del derecho administrativo aplicables.
Señala la RES.-2016-1768-E-APN-MDS en sus considerandos que: «…la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, se ha expedido al respecto, mediante dictamen identificado con el Nro. IF-2016-02475535-APN-PTN, concluyendo que la doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, resulta alcanzada por la incompatibilidad prevista en el artículo 5º de la Ley Nº 24.018, toda vez que percibe la asignación mensual vitalicia que establece su artículo 1º y, a su vez, goza del haber de pensión otorgado de conformidad con el artículo 4º del mismo cuerpo legal. […] Que, tal como indica el dictamen de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, referido en el considerando precedente, la obligación de ejercer la opción se ve corroborada por la letra de la Resolución MDS N° 3193/15, que otorgó la asignación mensual vitalicia a la Dra. Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, en su condición de ex Presidente de la Nación, y ordenó, en el artículo 2º que se le liquide mensualmente a su favor, bajo la condición de que no incurra en las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º y 29 de 1a. citada Ley N° 24.018. […] Que, en consecuencia, la cuestión está centrada-en el defectuoso cumplimiento del acto administrativo al no haberse realizado la opción a fin de evitar incurrir en la incompatibilidad prevista en el artículo 5o de la Ley N° 24.018 y a la que remite el artículo 2n de la Resolución MDS N° 3193/15; de modo que resulta inaplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que emana del precedente “Carnan de Cantón, Elena c/Nación Argentina” (Fallos: 175:368)…».
Lo aseverado por estos considerandos es falso. La Res. MDS Nº 3193/15 fue dictada sin que los derechos que de ella emergen fuesen considerados incompatibles con los derechos que emergían de la DA N° 5135/10, tal y como da cuenta tanto el dictamen de la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, EXP. N°: E-CNPA-35776-2015, a fs 21 y 22., cuyo contenido en lo pertinente, cabe reiterar: “…A fojas obra 17-18 el informe emanado del Sistema Nacional Tributario y Social (SINTyS) del cual surge que la peticionante es titular de la asignación especial N° 40-5-8085213-0 en su condición de cónyuge supèrstite del ex PRESIDENTE DE LA NACIÓN Dr. Néstor Carlos K1RCHNER. […] En cuanto a las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º de la Ley N° 24.018 que indica que, “La percepción de la asignación ordenada en el artículo 1, es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable nacional, provincial o municipal…”, no alcanzan a la asignación especial antes indicada, en razón que, las incompatibilidades son solo aquellas que la Ley taxativamente enuncia, no pudiéndose extenderse las mismas por analogía o aplicación supletoria de normas, en tanto no puede perjudicarse al administrado o restringirse sus derechos, sin que una norma expresamente lo indique…» (Conf. Dictamen de la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, EXP. N°: E-CNPA-35776-2015, fs. 21 y 22). (El resaltado nos pertenece)
Es decir que, la Res. MDS N º 3193/15 fue dictada en el expreso entendimiento de que los derechos emergentes de la DA N° 5135/10 no resultaban incompatibles con los derechos que surgirían de otorgársele a la Dra. Fernández de Kirchner la asignación mensual vitalicia, cuya solicitud tramitó bajo el Expte N°: E-CNPA-35776-2015.
Ni de los actos preparatorios de la administración, ni del texto de la Res. MDS N º 3193/15, puede inferirse -como se pretende-, que el reconocimiento del derecho a la asignación mensual vitalicia otorgado a la Dra. Fernández de Kirchner por la precitada resolución, estaba condicionado a la opción entre dichos derechos y aquellos que habían sido otorgados a la susodicha en virtud de la DA N° 5135/10.
No es menor, que lo que se intenta inútilmente enmascarar, es lisa y llanamente una modificación de los términos de la Res. MDS N º 3193/15 y que en sus efectos prácticos, implica una revocación de la misma, argumentando que se trata de un «defectuoso cumplimiento».
No, no existe tal «defectuoso cumplimiento». Existe un acto administrativo que reconoce derechos en cabeza de la Dra. Fernández de Kirchner, que es la Res. MDS N º 3193/15 y que no considera tales derechos incompatibles con los que le fueron reconocidos a la administrada mediante la DA N° 5135/10.
El servicio jurídico del Ministerio de Desarrollo Social hace denodados -e inútiles- esfuerzos por encuadrar la situación en «defectuoso cumplimiento». Estos esfuerzos se justifican, desde la perspectiva de dicho servicio, en el intento de evadir el planteo de nulidad. Si los derechos que otorga la Res. MDS N º 3193/15 fuesen incompatibles con aquellos reconocidos por DA N° 5135/10, entonces la Res. MDS N º 3193/15 no hubiese podido ser dictada. Y si fue dictada, pese a la incompatibilidad, que de existir, ya existía al momento de dictarse MDS N º 3193/15, entonces es evidente que no puede hablarse de «defectuoso cumplimiento», sino de nulidad.
Y bien sabe el Procurador del Tesoro, que la Res. MDS N º 3193/15 es un acto firme y consentido y que ha generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Que por ello, si la Res. MDS N º 3193/15 fue dictada infringiendo el régimen de incompatibilidad dispuesto por la Ley N° 24.018, entonces correspondería requerir su nulidad. También sabe el Procurador del Tesoro que la Administración se encuentra inhabilitada para revocar o disponer la suspensión de los efectos conforme establece el art. 17 de la Ley 19.549. De ser nula la Resolución MDS N º 3193/15, la, conforme los establecido por la ley y pacífica doctrina, DEBIÓ OCURRIR A SEDE JUDICIAL A SOLICITAR SU REVOCACIÓN Y LA SUSPENSIÓN DE SUS EFECTOS.
El marco normativo, y más precisamente la excepción del segundo párrafo del art. 17 de la LPA, indica que tanto el Ministerio de Desarrollo Social y la Procuración del Tesoro se apartaron del rol que debían haber aplicado en el caso traído a estudio. Ellos decidieron incumplirlo a pesar de que una ley nacional impedía categóricamente que actuaran de la forma en que lo hicieron. Y para ello, buscaron artilugios que le permitieran cumplir una decisión que estaba tomada de antemano -esto es suspender y finalmente revocar los derechos en cabeza de la Dra. Fernández de Kirchner-.
Así lo reconoce el Ministerio de Desarrollo Social en el texto de la RESOL-2017-1-APN-MDS, en cuanto expresa en uno de sus considerandos que “…la intervención de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL tuvo lugar con posterioridad al pedido de accesos a la información pública referido en los considerandos procedentes, por cuanto la asignación vitalicia de la Ley Nº 24.018 fue otorgada por la ex titular del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, y de la conformidad con las competencias otorgadas por el Decreto Nº 20/2007 y sus modificatorios, le correspondía intervenir, a los fines de ejecutar el control de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, en su carácter de servicio jurídico permanente…”. (El resaltado nos pertenece)
Como ya se explicase precedentemente, tratándose de actos firmes y consentidos, su suspensión y/o revocación corresponde sea realizada por el poder judicial (arts. 17 y 18 de la Ley 19.549).
Respecto de la validez de normas, por el caso de la resolución que otorgó el beneficio a nuestro mandante, Hans Kelsen sostuvo que: “…La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida […] Para que una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por un acto, a saber, un hecho natural que transcurra en el espacio y en el tiempo. Por otra parte, una norma regula la conducta de los individuos, se aplica, pues, a hechos que también transcurren en el espacio y en el tiempo. […] su validez tiene un carácter a la vez espacial y temporal. Cuando una norma es válida se aplica solo para un lugar y tiempo determinados, no se aplica sino a hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar. Su validez temporal y espacial es limitada…”. Más adelante, el maestro alemán retoma el análisis sobre la validez de las normas y, con didáctica claridad explica que: “…La constitución no se limita a prescribir que las leyes deben ser dictadas siguiendo un procedimiento […] son válidas hasta que el momento en que sean anuladas por un tribunal o por otro órgano competente de acuerdo con el procedimiento fijado por la Constitución […] Una norma es, pues, válida si ha sido establecida conforme la norma superior […] Solo una norma válida puede ser anulable, y si no lo es, significa que queda definitivamente válida, no hay una tercera posibilidad, ya que una norma nula no es norma, pues solo tiene de ella su apariencia…”. (El resaltado nos pertenece).
El Dr. Bidart Campos agrega a lo expresado por el teutón, que las normas -generales y particulares- deben su validez a los principios de razonabilidad y legalidad. Así lo explica: “…la constitución está pensando, cuando enuncia la fórmula del principio de legalidad, en una ley constitucional. No basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad. […] Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” (o razonable) no manda, ni privada de lo que la ley “justa” (o razonable) no prohíbe. […] El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cese al principio sustancial de razonabilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta inconstitucional- […] 74.- Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad […] 75.- El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general podemos decir que cada vez que la constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable…”.
Coincidentemente, el Dr. Emilio Lisandro Fernández, miembro de la Sala II de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social ha sostenido que: “…Advertía Alberdi que ”La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías constitucionales» y, de la pluma de Bielsa surge que “Los preceptos constitucionales tienen, sino todos, su mayor parte, una base “valorativa” en el Preámbulo”, “Y que tanto el Legislador como el Administrador y el Juez “valoran” esos principios o bases… en una política legislativa administrativa y judicial. Pero siempre el sentido de lo político se toma aquí asignándole un contenido: interés social e individual protegido para realizar los fines propuestos por la Constitución”. […] Existe una conjunción armónica de medios y fines con el Preámbulo de la Constitución Nacional cuando se refiere a “afianzar la justicia” o “promover el bienestar general”. […] La actividad del Estado no puede ser fuente de desasosiego, ni de incertidumbre…”
Así, los elementos resultan suficientes como para concluir que se dictó una resolución arbitraria, que generó una vulneración del orden jurídico, al excederse de la función que tenía. Sabía la administración que, de determinar la incompatibilidad preexistente entre los derechos emergentes de la Res. MDS N º 3193/15 con aquellos reconocidos por DA N° 5135/10, ello importaba la necesaria declaración de nulidad de la Res. MDS N º 3193/15. Y que esa facultad – la de declarar la nulidad y suspender los efectos de la Res. MDS N º 3193/15 – es judicial. Pese a ello, decidió retorcer los argumentos jurídicos con el objeto de afectar los derechos de Dra. Fernández de Kirchner directamente, en sede administrativa y sin tener que recurrir previamente a la justicia. Sabía la administración también, que la normativa nacional le prohibía impedir la subsistencia y los efectos de la Res. MDS N º 3193/15, que estaba firme y consentida, y que ha generado derechos subjetivos que se estaban cumpliendo. Es más, no sólo tuvo conocimiento de que le prohibía intervenir, sino que también supo que la norma expresamente otorgaba la facultad, en todo caso, a otro poder – el Poder Judicial -.

VI.1.2.- LA PROCURACIÓN DEL TESORO Y LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
La Procuración del Tesoro de la Nación, dictaminante en el expediente MDS E-CNPA-35776-2015 mediante Dictamen IF-2016-02475535-APN-PNT, en el cual propició que el Ministerio de Desarrollo Social revocara su propia resolución, en tanto entendió que la Res. MDS 3193/15 que le otorgó a nuestra mandante la asignación mensual vitalicia como expresidenta y la DA N° 5135/10, que le otorgara la asignación mensual vitalicia como cónyuge derechohabiente del expresidente Néstor Carlos Kirchner, son incompatibles entre sí, ha sostenido en sendos dictámenes (106:264; 121:350; 200:209; 213:314; 265:252, entre otros) que: “…Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejercer una conducta incompatible con una anterior conducta jurídicamente relevante. […] Esta prohibición rige también para el Estado, primer obligado ético y jurídico…”. Postura esta, que ha sido admitida por la CSJN en relación al Estado (Conf. CSJN, Fallos, 308:191, «Zubdesa S.A.C.I.F.I. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», 27-02-86) y mantenida en cuestiones procesales (CSJN, Fallos, 311:1826, «Cavallaro, Juan Carlos c/Poder Ejecutivo de la Prov. de Entre Ríos», 8-09-88), abonada también en supuestos de derechos carácter alimentario e irrenunciable (CSJN, Fallos, 315:2584, «Guinot de Pereira, Blanca Marcelina c/Instituto Municipal de Previsión Social», 27-10-92.), como el caso que motiva el presente.
Dicha tesitura fue la seguida en su dictamen por la, en aquel entonces, Titular de la Fiscalía Federal de la Seguridad Social Nº 1 – hoy Jueza de Cámara de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II – Dra. Nora Carmen Dorado, en su Dictamen respecto de los autos “Cuñarro José Luis c/ANSES s/Ejecución Previsional, Expte. Nº 49.860/98”, en el cual sostuvo que: “…Parece oportuno a estos efectos recordar que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos (“venire contra factum proprium non valet”), ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Confr. CNCiv., Sala A, Marzo 8-983, LL, 1983-C 440; idem, Sala D, Abril 144-983, LL, 1984-A, 295; idem, Sala F, Junio 22-983, LL, 1983-D, 146) habiéndose añadido que el venir en contra o contravenir el hecho propio comprende también no ya descubrir lo hecho, sino a desconocerlo, o evitar sus consecuencias o eludirlas (Confr. CNCiv., Sala D , Febrero 20-984, LL , 1984-B, 260, citados en Morello-Sosa_Berizonce, “Código Procesal , t II-B, comentario al art. 117, pág. 547/548 y demás jurisprudencia allí citada) .-Expresan Enneccerus-Niperrdey:”A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta” (“Tratado- Parte General”, Vol. II, pág. 495, Barcelona, 1950 ) .-…“.
Más recientemente, el Sr. Juez Federal del Juzgado de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº3, Dr. Walter F. Carnota, al dictar sentencia definitiva en los autos: “PUGLIESE JUAN CARLOS c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS (Expte. 1561/16)”, con fecha 02/12/16, sostuvo que: “…Debe tenerse muy en cuenta que fue el propio organismo administrativo quién aplicó al actor el régimen especial invocado (v.fs. 83) sin hacerse cargo puntualmente ahora de las consecuencias de su obrar primigenio. En este sentido, es notable destacar que el acto administrativo que se expide respecto de un beneficio se presume legítimo (Conf. art. 12 de la ley 19.549 y 163 inc. 5º CPCCN). […] El acto administrativo descripto goza de presunción de legitimidad, el que lógicamente ha generado un derecho que no puede ser alterado unilateralmente por el accionar de la propia administración que lo dictara, sin vulnerar los principios establecidos por los arts. 14, 14 bis, 17 y cctes. de la Constitución Nacional. Por ello entiendo, que el actor adquirió el derecho a un beneficio delimitado por las normas vigentes al tiempo que cesó (arg. Art. 27 de la ley18.037 y su doctrina, en especial, art. 13 de la ley 26.222). Es decir, la situación de que el actor haya obtenido su beneficio al amparo del régimen especial previsto en la ley 21.121 impide modificar sin más ese marco previsional. La accionada no puede ahora pretender hacer valer una conducta incompatible con otra anterior jurídicamente relevante y plenamente eficaz como fue el dictado de la resolución administrativa que resolvió otorgar el beneficio jubilatorio al titular de autos sin condicionante alguno, por lo que estimo que debe prosperar la acción incoada…”.
Resulta destacable, toda vez que fue el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación uno de los propiciantes –contradiciendo como se puso de manifiesto la doctrina de la Procuración que tiene el honor de representar – de la violación de la doctrina de los actos propios que, la aplicación de la dicha doctrina, emanada de la Procuración del Tesoro de la Nación, halla sustento en la “…grave lesión que le produciría a la seguridad jurídica, la admisión de conductas contradictorias…” (Dictámenes, 211:66 de la Procuración del Tesoro de la Nación).
Sostiene en uno de sus dictámenes la Procuración General del Tesoro: “…PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Principio de juridicidad. […] Si nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejercer una conducta incompatible con una anterior conducta jurídicamente relevante, a fortiori esa prohibición rige también para el Estado, primer obligado ético y jurídico (conf. Dict. 106:264; 121:350; 213:314). […] PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Principio de juridicidad. […] El principio de juridicidad que requiere la sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico exige asimismo el respeto de los precedentes administrativos en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad…”. (El resaltado nos pertenece). Lo citado es justamente lo que no ha hecho el Sr. Procurador,  quien ha violentado el principio de juridicidad, conforme la doctrina sentada por la Procuración que representa, a los únicos fines de perjudicar a nuestra mandante.
Tampoco deja de sorprender que, el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación, conocido Docente de Derecho Administrativo, en los manuales que utiliza para dar clase a sus alumnos escribiera lo siguiente: “…En conclusión, el criterio es el siguiente. El principio es la estabilidad del acto administrativo, es decir, su presencia y firmeza pero el Ejecutivo puede y debe revocar los actos viciados. Sin embargo, no puede revocar sus propios actos sí: […] el acto irregular hubiese estado firme y consentido y hubiese generados derechos subjetivos que se estén cumpliendo, o […] se trate de un acto regular que hubiese estado notificado. […] De modo que, según la explicación ensayada hasta aquí, el Ejecutivo debe revocar sus propios actos en su sede – por sí y ante sí- por razones de ilegitimidad, pero no puede hacerlo cuando el acto este firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo o hubiese sido notificado….” (El resaltado nos pertenece) y, al momento de dictaminar en el presente, no sólo violente la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro, sino su propia doctrina, como autor académico.
A los fines de comprender acabadamente el término “seguridad jurídica”, utilizado en el citado dictamen por el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación, respecto de la materia en análisis, recurriremos a las palabras de otro Juez de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, quien sostiene que: “…2. Seguridad Jurídica […] La Constitución es la piedra angular de la seguridad jurídica, dado que de ella surge claramente determinado el núcleo de derechos y obligaciones que componen el plexo jurídico de la Seguridad Social; […] La Constitución es la norma unitiva de todo el cuerpo legal que componen las diversas ramas del derecho, y por ende, para poder hablar de seguridad jurídica se debe necesariamente conocer el fundamento del andamiaje jurídico e institucional de una nación. […] En ese marco, entendemos que la seguridad jurídica es el conocimiento cierto de los derechos tanto de las personas físicas o jurídicas en tanto Estado y la aptitud para hacerlos reconocer en caso de conflictos […] Desde el punto de vista jurídico, también existen diversas clases de “instituciones jurídicas” […] que deben ser respetadas porque constituyen el orden jurídico social. […] En este aspecto, la Constitución nacional asume un rol fundamental: en primer lugar, porque explicita los derechos, deberes y garantías de los ciudadanos que se expresarán a través de las instituciones jurídicas creadas por ley; en segundo lugar, porque crea, en el art. 31, el andaminaje jurídico y las bases para la estructura piramidal de las leyes que son las “instituciones jurídicas” por antonomasia: el respeto y reconocimiento de la supremacía apuntada desemboca inexorablemente en la seguridad jurídica…”.
Como queda de manifiesto en las palabras del Dr. Chirinos, la supremacía de la Constitución Nacional, obliga a proteger los derechos y garantías constitucionales por sobre el absurdo de resoluciones administrativas que se contradigan entre sí, vulnerándolos, restringiéndolos o socavándolos, toda vez que aquellos tienen un resguardo supra-legal que, debe ser tutelado, en pos de la seguridad jurídica a la que, como hemos puesto de manifiesto, hace mención el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación en sus dictámenes y en sus manuales de derecho administrativo, acordando con esta parte respecto que, la administración no puede contradecirse a sí misma, como se puso de manifiesto, en salvaguarda de la seguridad jurídica.

VI.1.3.- LA RES-2016-1768-E-APN-MDS ES NULA PORQUE SE ENCUENTRA VICIADA EN LA VOLUNTAD OBJETIVA DE LA ADMINISTRACION.
Señala Agustín Gordillo que debemos entender como comprendido dentro del concepto de voluntad que se emplea en cuanto elemento del acto administrativo al «proceso objetivo a través del cual uno o varios individuos humanos producen o aportan las partes intelectivas de una declaración realizada en ejercicio de la función administrativa.
La “voluntad” administrativa es pues el concurso de elementos subjetivos (los individuos que actúan) y objetivos. (el proceso en que actúan, y las partes intelectuales —eidéticas— que aportan a la declaración.) los vicios de la voluntad, por lo tanto, pueden aparecer tanto en la declaración misma, objetivamente considerada, como en el proceso de producción de dicha declaración, como, por fin, en la voluntad psíquica del funcionario que produjo la declaración; de allí que los vicios de la voluntad se dividan aquí en a) vicios de índole objetiva, b) vicios de índole subjetiva.
Aclaramos que, desde luego, no es posible hacer una separación neta entre estos tipos de vicios; de allí que digamos tan sólo “de índole” subjetiva u objetiva, es decir, de naturaleza preponderante, pero no exclusivamente subjetiva u objetiva.»
Más adelante, señala el mismo autor, que dentro de los vicios de la voluntad deben considerarse -los llamados «Vicios en la preparación de la voluntad» y que refieren a los trámites y formalidades que deben cumplirse, por imperio de la ley, antes de emitir la voluntad administrativa. Señala Gordillo que «…su incumplimiento vicia dicha voluntad.».
Dentro de los vicios en la preparación de la Voluntad, se consigna como tal el derecho del administrado a Defensa en juicio, que, tal como señala Gordillo en la obra que venimos citando «…la garantía de la defensa en juicio es desde luego aplicable al procedimiento administrativo» La vulneración a este derecho a Defensa en juicio se configura cuando no se respetan los principios fundamentales y «…especialmente “el derecho de ser oído con ataque y defensa, y de oír lo que alegan los adversarios” y (…) «de producir la prueba de descargo de que el interesado quiera valerse»
Ahora bien, si se confronta lo expuesto en este apartado con el texto de la Res. 2016-1768-E-APN-MDS, se observa que no se dio cumplimiento al requisito de permitir la defensa del administrado.
Si bien la Administración argumentó que correspondía suspender la ejecución de un acto administrativo, no explicó los motivos por los cuales dichos argumentos también le permiten quebrantar una ley nacional que explícitamente le prohíbe afectar la subsistencia de un acto jurídico cuando se encuentra firme y consentido y hubiera generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo
Si como señalan los considerandos de la resolución impugnada, el problema de la Res. MDS N º 3193/15 deriva de un «cumplimiento defectuoso», lo que debió hacer la administración era intimar a su correcto cumplimiento y no suspender, arbitrariamente sus efectos, tal como resolvió la Res. 2016-1768-E-APN-MDS.
No fue esa la conducta seguida por la administración, que resolvió suspender los efectos de la Res. MDS N º 3193/15 sin siquiera intimar a la administrada a cumplir adecuadamente dicha resolución o más aun, presentar los elementos de descargo que hacen a su derecho a defenderse de la gravosa sanción que le aplica la administración en cuanto establece: «Instrúyase a la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS para que, una vez determinados los montos que fueran abonados indebidamente, conforme lo dispuesto en el artículo 4º de la presente, proceda a intimar a la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ, a fin de que realice la devolución de los mismos, bajo apercibimiento de inicio de acciones judiciales.»
Es decir que, no solo se suspende un acto que se encuentra firme, consentido y que ha generado derechos subjetivos, sino que sin escuchar a la interesado, y permitirle un descargo que haga a su derecho, se dispone la aplicación de sanciones económicas que derivan de considerar que la Dra. Fernández de Kirchner recibió pagos que a criterio de la administración, fueron «abonados indebidamente».
El 23/09/2003, en los autos “Rossello, Josefa Esther c/ ANSeS s/ medidas cautelares” la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableció una doctrina jurisprudencial que rige hasta el presente, respecto de la posibilidad que tiene la administración respecto de suspender o dar de baja beneficios que considere erróneamente otorgados y de formular cargo al beneficiario de dicha prestación. En sus considerandos, el Máximo Tribunal, sostuvo: “…Que este Tribunal tiene decidido que […] corresponde conciliar las normas generales y las particulares de la materia previsional y atender a los principios que establece el Código Civil, pues aun cuando la ley 24.241 no efectúa distingo alguno al autorizar la formulación de cargos por la percepción indebida de jubilaciones, se debe discriminar al respecto dado que no se advierte razón para tratar de manera más gravosa a un deudor de buena fe que ha consumido prestaciones de naturaleza alimentaria, que a uno que se encuentra obligado a restituir por causa de otro tipo de relaciones jurídicas. […] 7°) Que por lo demás, se aprecia que esa inteligencia de las disposiciones en juego se aviene con las reglas de interpretación amplia que rigen en la materia previsional y que son ajenas a toda comprensión literal de las normas en debate (Fallos: 314:250; 317:946, entre otros), como también con la extrema cautela con que los jueces deben juzgar las peticiones vinculadas con los derechos de la seguridad social que cuentan con amparo constitucional. […] 8°) Que, por otra parte, la ANSeS revisó los acuerdos de las prestaciones otorgadas a la titular y atento a los términos del art. 79 de la ley 18.037 restringió la extensión del derecho anteriormente reconocido con invocación de la atribución conferida por el art. 15 de la ley 24.241 (fs. 2/3). Dicha norma constituye una excepción a la regla del art. 17 de la ley 19.549 y faculta a la administración previsional para revocar, modificar o sustituir el acto que estuviere afectado de nulidad absoluta. […] 9°) Que frente a la decisión del a quo fundada en el art. 14, inc. d, de la ley 24.241, que autoriza la formulación de cargos por la percepción indebida de jubilaciones, se admite que la norma citada no realizaba distingo alguno al contemplar la posibilidad de efectuar las deducciones, pero del Código Civil sí surgían limitaciones al derecho de repetición no consideradas por la alzada y que justificaban una interpretación armónica e integrativa de las normas. […] 10) Que, en tales condiciones, y dado que en la causa no está discutido que la beneficiaria consumió de buena fe los haberes de carácter alimentario cuyo reintegro pretende la administración mediante la afectación de las prestaciones subsistentes que también tienen aquella naturaleza, resultan fundadas las objeciones de la apelante a la luz de las precedentes consideraciones…” (El resaltado nos pertenece), entenderá SS que, aún en el caso que nuestra mandante hubiese consumido una prestación previsional que no le correspondiera –que no es el caso-, según lo establece la CSJN, la Sra. Ministra de Desarrollo Social debió darle el debido derecho de defensa y, además, atenerse a los principios rectores del derecho de la Seguridad Social.
Que, respecto de Pensiones no contributivas en particular –de lo que si se trata el presente-, la CSJN es aún más protectoria. Así, en los autos “Alvez, María C. c. Poder Ejecutivo Nacional y otros” (CSJN; 30.05.2006; DJ04/10/2006, 352); determinó que: “…Que la Sala I de la Cámara Federal de la Seguridad Social revocó la decisión de la instancia anterior que había admitido la acción de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional (Ministerio de Desarrollo Social – Comisión Nacional de Prestaciones Asistenciales) y ordenado que se restituyeran las pensiones no contributivas reconocidas a la actora […] Que, por lo demás, aparece manifiestamente infundada la decisión que dio de baja las pensiones […] Que lo expresado basta para poner en evidencia la arbitrariedad del acto administrativo impugnado y el gravamen que produjo la revocación de las pensiones alimentarias que percibía la recurrente, por lo que debe admitirse el recurso y, por no ser necesaria mayor sustanciación, ordenarse el inmediato restablecimiento de dichos beneficios…” (El resaltado nos pertenece) y, la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, en “F., A. G. (Felman, Andrea Gabriela) y otros c. E.N. Secretaría de Desarrollo Soc. Com. Nac. de PEN Asist. s. amparos y sumarísimos” (CFSS, SALA II, 25/06/2001; AR/JUR/3804/2001), ha entendido que: “…las facultades de la entidad interviniente de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa para el goce de las pensiones no contributivas, no pueden ejercerse con prescindencia del debido proceso adjetivo que salvaguarda el art. 1º inc. f) de la ley 19.549. Así, no sólo carece de validez el acto de suspensión llevado a cabo sin la previa participación de los interesados sino que deviene irrazonable la pretensión de la demandada de que se mantenga el mismo hasta tanto se pueda conocer y evaluar las características de las tareas desarrolladas y si éstas implicarán o no la caducidad o el mantenimiento del beneficio…”. (El resaltado nos pertenece)
Como queda de manifiesto, el Máximo Tribunal ha sentado una doctrina seguida por sus inferiores respecto que, el acto administrativo que suspende o restringe la percepción de un beneficio de la seguridad social, y en especial uno de carácter no contributivo, es insalvablemente nulo, de nulidad absoluta, y así debe entenderlo SS.

VI.1.4.- LA RES-2016-1768-E-APN-MDS ES NULA PORQUE SE ENCUENTRA VICIADA EN LA VOLUNTAD SUBJETIVA DE LA ADMINISTRACION.
Resulta evidente que el dictado de la RES-2016-1768-E-APN-MDS devino de un claro caso de Desviación de Poder y de Arbitrariedad.
Se configura la desviación de poder toda vez que al decir de Gordillo «El funcionario actúa con una finalidad personal: trataríase de las hipótesis en que actuara con un fin de venganza, partidismo, lucro, etc. En estos casos, aunque el acto responda objetivamente a las condiciones expresamente exigidas por la ley, está viciado al contravenir la finalidad de la misma.» Resulta imposible separar el dictado de la RES-2016-1768-E-APN-MDS del persecutorio proceso de hostigamiento que sufre la Dra. Fernández de Kirchner por parte de la actual administración y que es de público conocimiento y que ubican a la resolución que se impugna dentro de un acto dictado con fines de venganza, hostigamiento y partidismo que involucra en este caso a funcionarios del Ministerio de Desarrollo Social, a la propia Ministra y al Sr. Procurador del Tesoro de la Nación.
Ya se ha desarrollado en los apartados precedentes que toda la actividad de la administración se manifiesta enderezada a fundar una decisión que estaba tomada de antemano, y a la cual había que dotar de apariencia, fundamentación y de tramitación. La decisión tomada de antemano era la suspensión de los derechos de la Dra. Fernández de Kirchner.
Basta analizar como tramitaron las actuaciones que derivaron en el dictado de la RES-2016-1768-E-APN-MDS para constatar la señalada persecución de la que es víctima la Dra. Fernández de Kirchner.
Cabe recordar que la Res. MDS N º 3193/15 fue dictada con fecha 23 de noviembre de 2015 y sus efectos se cumplieron hasta diciembre de 2016. En oportunidad de dictarse la precitada resolución se considero que los derechos emergentes de dicha resolución no resultaban incompatibles con los que ya estaban consolidados en cabeza de la Dra. Fernández de Kirchner en virtud de la DA N° 5135/10.
Esta ausencia de incompatibilidad está expresamente consignada en el Dictamen de la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES (EXP. N°: E-CNPA-35776-2015. Fs. 21 y22 ) en cuanto señala que: «…A fojas obra 17-18 el informe emanado del Sistema Nacional Tributario y Social (SINTyS) del cual surge que la peticionante es titular de la asignación especial N° 40-5-8085213-0 en su condición de cónyuge supèrstite del ex PRESIDENTE DE LA NACIÓN Dr. Néstor Carlos K1RCHNER. […] En cuanto a las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º de la Ley N° 24.018 que indica que, “La percepción de la asignación ordenada en el artículo 1, es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable nacional, provincial o municipal…”, no alcanzan a la asignación especial antes indicada, en razón que, las incompatibilidades son solo aquellas que la Ley taxativamente enuncia, no pudiéndose [SIC] extenderse las mismas por analogía o aplicación supletoria de normas, en tanto no puede perjudicarse al administrado o restringirse sus derechos, sin que una norma expresamente lo indique.» (El resaltado nos pertenece)
Pese a la constancia expresa de que la Administración no consideraba incompatible el goce de dichos derechos en forma conjunta, abruptamente, con fecha 23 de junio de 2016, mediante Nota Nº PCNPA N° 137/16, la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES requirió a la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del Ministerio de Desarrollo Social para que esta área emitiera «…dictamen jurídico respecto de la pertinencia del cobro por parte de la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ, de la asignación mensual vitalicia que le fuera otorgada mediante Resolución MDS N° 3193/15, conjuntamente con el pago del beneficio reconocido por Disposición CNPA N° 5135/2010.
No existe constancia en el expediente de que se haya llevado adelante una auditoria general o que haya mediado una denuncia particular que justificase la revisión del expediente, máxime cuando la nota inclusive consigna que «Cabe destacar que, a fe. 21/22, se ha expedido la ASESORÍA LEGAL de esta COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, concluyendo que la percepción de ambos beneficios no resulta incompatible.».
Es decir, la administración contaba con un acto firme y consentido, que había generado derechos subjetivos en cabeza de la administrada y que contaba con los antecedentes legales que lo calificaban como acto regular. En base a qué fundamentos decidió solicitar la revisión, no han sido plasmados en las actuaciones administrativas. Tampoco por qué la Administración optó por solicitar la revisión de ese expediente en particular y no de ningún otro.
Es evidente que alguien ordenó tomar dicho expediente y solicitar puntualmente su revisión. Y ésta marcada elección de un expediente de una persona determinada demuestra la intencionalidad de la Administración.
Al respecto, señala la Resolución MDS N° RESOL-2017-1-APN-MDS en sus considerandos que, el análisis del expediente particularizado de la Dra. Fernández de Kirchner se debió a que durante el mes de junio “…se han recibido distintos pedidos de acceso a la información pública en los términos del Decreto Na 1172/03, sobre la pensión de la recurrente….”.
Dichos pedidos, no se encuentran acreditados en las actuaciones que dieron origen a la resolución que oportunamente se impugnara. Tampoco fueron invocados por la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, ni por el Ministerio de Desarrollo Social.
Particularmente corresponde remarcar el contenido de la nota del 23 de junio de 2016 de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES en la que se expresa “…Se remiten las presentes actuaciones esa DIRECCIÓN GENERAL a efectos de solicitarle tenga a bien emitir dictamen jurídico respecto de la pertinencia del cobro por parte de la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ, de la asignación mensual vitalicia que le fuera otorgada mediante Resolución MDS N° 3193/15, conjuntamente con el pago del beneficio reconocido por Disposición CNPA N° 5135/2010…”.
Cabe destacar que, a fe. 21/22, se ha expedido la ASESORÍA LEGAL de esta COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, concluyendo que la percepción de ambos beneficios no resulta incompatible.” (Fs. 32).
Como puede observarse no existe al inicio del procedimiento que daría lugar a la ilegitima suspensión de beneficios de mi representada, mención alguna respecto a pedidos de acceso a la información pública o que de los mismos surja la necesidad de revisar las resoluciones que concedieron tales beneficios.
Tampoco se comprende cómo de pedidos de acceso a la información pública puede concluirse que los beneficios estaban mal concedidos.
También resulta inexplicable porque la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, contando con su propio servicio jurídico, el que ya se había expedido respecto a la compatibilidad de ambos beneficios en oportunidad de dictarse la Res. MDS N º 3193/15 no solicitó al área técnica especifica que entiende en la materia un análisis, o nueva opinión.
Por el contrario, derivó dicho análisis al área de asuntos jurídicos del Ministerio, el que, tal como resulta previsible desde el momento en que se optó por la revisión ad hoc y direccionada del expediente de la Dra. Fernández de Kirchner, determinó, innovando en la materia, que sorpresivamente, ambos beneficios resultaban ahora incompatibles. El dictamen está fechado el 29 de junio de 2016.
Para consolidar la maniobra, la Sra. Ministra de Desarrollo Social, determina que existe una «….disparidad de conclusiones de las áreas legales…», razón por la que solicita la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, mediante nota del 29 de junio de 2016. Resulta cuanto menos sorprendente en términos calendarios, que en anverso de la foja 35, donde concluye el dictamen de la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del Ministerio de Desarrollo Social, figura un sello que el que se consigna que dicho dictamen fue agregado al expediente con fecha 30 de junio de 2016.
¿Cómo pudo la Sra. Ministra de Desarrollo Social un día antes -esto es, el 29 de junio de 2016- de que el dictamen fuese incorporado al expediente -que conforme consta, se produjo el 30 de junio de 2016- determinar que, como consigna en su nota a la Procuración del Tesoro del 29 de junio de 2016 existía»… disparidad de conclusiones de las áreas legales…».
El expediente fue notoriamente manipulado. Basta analizar los sellos foliadores para verificar dicha manipulación. El dictamen de la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del Ministerio de Desarrollo Social, de fecha 29 de Junio de 2016 obra glosado a fs.33/35 y su incorporación al expediente figura realizada, en el anverso de la foja 35, con fecha 30 de junio de 2016.
La nota de la Sra. Ministra de Desarrollo Social, a fs. 36, sin embargo consigna que el precitado dictamen de la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del Ministerio de Desarrollo Social «…obra agregado a fs. 32/34 del expediente indicado anteriormente, dictamen emitido por la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS de este MINISTERIO DE DESARROLLO SOOAL, cuyo análisis y conclusión comparto, en el sentido contrario, entendiendo que el cobro de ambos beneficios es incompatible y que se debe intimar a la beneficiaria a fin de que realice la opción de cobro por alguno de los dos.» (El resaltado nos pertenece)
Pero la notoria manipulación no concluye ahí. La nota de la Sra. Ministra de Desarrollo Social figura originariamente foliada a fs. 33, foliatura que consta corregida por la propia Procuración del Tesoro, consignando que se corresponde a fs. 36.
Preguntas que quedan sin respuesta del análisis de las actuaciones son:
a) ¿Como pudo la Ministra conocer el 29 de junio de 2016 un dictamen que fue incorporado al expediente recién el día 30 de junio de 2016 y solicitar en virtud del mismo la intervención de la Procuración del Tesoro mediante nota del 29 de junio de 2016?
b) ¿Como pudo la Ministra glosar su nota a fs. 33, si el dictamen al que refiere la misma figura glosado a fs. 33/35?
c) ¿Como pudo la Ministra consignar, a fs. 33, que el dictamen al que refería «…obra agregado a fs. 32/34…»?
Podría deducirse que la Nota de la Sra. Ministra fue previa al dictamen de la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del Ministerio de Desarrollo Social, y que se encontraba incorporada al expediente en forma previa a la elaboración del precitado dictamen y con el carácter de indicación del sentido en el que el mismos debía emitirse.
Ello también explicaría por qué no se solicitó la intervención del órgano de asesoramiento técnico específico, esto es la ASESORÍA LEGAL de esta COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, que es quien había tomado intervención originaria, en oportunidad de dictarse la Res. MDS N º 3193/15. El organismo técnico no se encuentra subordinado directamente a la Ministra de Desarrollo Social y por lo tanto no sujeto a indicaciones del titular de la Cartera.
Debe señalarse por añadidura que a partir de fs. 32 y hasta fs. 36 inclusive, las actuaciones glosadas carecen del registro electrónico de las mismas, conforme el software proveído por el Ministerio de Modernización, lo cual demuestra fehacientemente que su tramitación no curso por las vías habituales.
Al respecto la Resolución MDS N° RESOL-2017-1-APN-MDS expresa en sus considerandos que: “…el dictamen de fs. 33/35; no fue registrado electrónicamente dado que fue emitido el 29 de junio de 2016 vía esa fecha no resultaba obligatorio el uso del módulo “Generador Electrónico de Documentos Oficiales” (GEDO) del sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE). […] Que, en efecto, por el ARTÍCULO 1° de la Resolución N° 16-E/16 de la SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN, se estableció que a partir del 8 de agosto de 2016 los dictámenes jurídicos deberán confeccionarse mediante el módulo “Generador Electrónico de Documentos Oficiales” (GEDÓ) del sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE), tanto en los expedientes electrónicos como en los que tramitan en soporte papel, razón por la cual tampoco resulta procedente este planteo recursivo…”.
Esta explicación no subsana que conforme la Resolución 65/2016 del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN, a partir del 25 de abril de 2016, resulta obligatorio el uso del módulo “COMUNICACIONES OFICIALES”, del sistema de GESTIÓN DOCUMENTAL ELECTRÓNICA (GDE), como medio de creación, comunicación y archivo de notas y memorandos en la jurisdicción del Ministerio de Desarrollo Social (Res. 65/2016 del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN, Art. 1°, inc. N). Asimismo, establece la precitada resolución en su art. 2° que: “…Será obligatorio el uso del módulo “GENERADOR DE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS OFICIALES (GEDO)”, del sistema de GESTIÓN DOCUMENTAL ELECTRÓNICA (GDE), como medio de creación, registro y archivo de documentos a partir del 25 de abril de 2016 en las siguientes jurisdicciones: […] n) Ministerio de Desarrollo Social…”.
Resulta entonces incomprensible que la nota emitida por la propia Ministra de Desarrollo Social de fecha 29 de julio de 2016 carezca del pertinente registro electrónico, que a esa fecha resultaba de cumplimiento obligatorio para el Ministerio de Desarrollo Social en virtud de la Res. 65/2016 del MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN.
Ello sumado a que la nota de la Sra. Ministra de Desarrollo Social de fecha 29 de julio, remite a un dictamen que sería incorporado al expediente recién el 30 de julio, conforme obra certificado por el sello en el anverso de la foja 35. A mayor abundamiento de la evidente manipulación que sufrió el expediente, la propia nota de la Ministra, que reitero fue fechada un día antes de que el dictamen fuese incorporado al expediente, refiere a un dictamen que se encuentra según refiere la precitada nota “… obra agregado a fs. 32/34….”.
La maniobra no concluye allí. Remitido el expediente a la Procuración del Tesoro de la Nación, el Sr. Procurador fue incluso más lejos. No solo confirmó el «novedoso criterio jurídico» en virtud del cual en menos de 10 meses los derechos emergente de la Res. MDS N º 3193/15 resultaban incompatibles con los que ya estaban consolidados en cabeza de la Dra. Fernández de Kirchner en virtud de la DA N° 5135/10, sino que además aconsejó la suspensión de los efectos de la Res. MDS N º 3193/15, sin expresión de causa.
El Procurador del Tesoro, como hemos sostenido un reconocido administrativista, no puede desconocer que a los fines de suspender un acto administrativo que se encuentra firme, consentido y que ha generado derechos subjetivos, solo resulta viable lo dispuesto por los arts. 12 y 17 de la ley 19.549. En cualquiera de los supuestos exige la norma que la suspensión se verifique mediante resolución fundada -lo cual no ocurre en este caso- y en el caso de un acto viciado de nulidad -tal como sería el caso de haber acordado los derechos que emergen de la Res. MDS N º 3193/15 estando la administrada en incompatibilidad respecto a los mismos, por ser titular al momento de su dictado de los derechos reconocidos por la DA N° 5135/10-, debió solicitar que tanto la revocación como la suspensión de los efectos del acto viciado fueran requeridas por la administración al Poder Judicial.
El Sr. Procurador omite de manera evidente toda consideración al respecto. El servicio jurídico del Ministerio de Desarrollo Social, en dictamen glosado a fs. 42/45 hace -denodados e inconducentes- esfuerzos para señalar que no se encuentra en discusión ni la legitimidad de la Res. MDS N º 3193/15, ni que se trata de una revocación de la misma, con el objeto de justificar el manifiesto apartamiento de las expresas disposiciones de la Ley Nº 19.549, aplicables al caso.
Pero no conforme con ello, incorpora el servicio jurídico del Ministerio, una novedosa categoría del derecho administrativo, a saber: «la suspensión del acto firme, consentido y que ha generado derechos subjetivos por cumplimiento defectuoso». Mas exorbitante resulta que esta nueva categoría del derecho administrativo, permita la suspensión de los efectos del acto – que reiteramos, se encuentra firme, consentido y que ha generado derechos subjetivos que se están cumpliendo – a la propia administración, sin control judicial y sin invocar ninguna de las causales expresamente previstas por la LPA.
Todo lo argumentado por el servicio jurídico del Ministerio es falso. No se está, como pretende argumentar dicho órgano de asesoramiento técnico, frente a la necesidad de «…de atender al cumplimiento de lo que dispone en su artículo 2º, [de la Res. MDS N º 3193/15] esto es que se liquide mensualmente, a partir del 10 de diciembre de 2015, en tanto no incurra en las incompatibilidades establecidas en el articulo 5º y 29 de la ley 24.018.».
Es falso, porque en oportunidad de dictarse dicha resolución, el área de asesoramiento técnico específico consideró expresamente que En cuanto a las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º de la Ley N° 24.018 que indica que, “La percepción de la asignación ordenada en el artículo 1, es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable nacional, provincial o municipal…”, no alcanzan a la asignación especial [ esto es la ordenada por la DA N° 5135/10] antes indicada, en razón que, las incompatibilidades son solo aquellas que la Ley taxativamente enuncia, no pudiéndose extenderse las mismas por analogía o aplicación supletoria de normas, en tanto no puede perjudicarse al administrado o restringirse sus derechos, sin que una norma expresamente lo indique.» (Conf. Dictamen de la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, EXP. N°: E-CNPA-35776-2015. Fs. 21 y22). (El resaltado nos pertenece)
Detalle de color, es que a fs. 45, en su parte final se consigna el registro electrónico de las actuaciones, conforme el software proveído por el Ministerio de Modernización. El dictamen de fecha 1 de noviembre de 2016, glosado a fs. 42/45 fue registrado electrónicamente a las 19.24 hs. de dicha fecha. La resolución que aquí se impugna – RES.-2016-1768-E-APN-MDS- fue registrada el 1 de noviembre de 2016 a las 19.37 hs (conf. fs. 49).
Como se observa, la resolución que se impugna, fue suscripta luego de una cuidadosa, meditada, y analizada reflexión por parte de la Ministra, que insumió 13 minutos, incluyendo el tiempo que haya demorado el traslado físico del expediente desde el área jurídica del Ministerio hasta el despacho de la Ministra y la lógica lectura de dicho dictamen, que –indudablemente- llevó adelante la titular de la cartera de Desarrollo Social en forma previa a suscribir el acto.
Además del manifiesto desvió de Poder que se observa en las actuaciones que dieron origen a la RES.-2016-1768-E-APN-MDS, dicha resolución se encuentra viciada de arbitrariedad.
Señala Gordillo que la arbitrariedad «…como un vicio de tipo subjetivo de la voluntad en los actos administrativos, en atención a que la caracterización que se hace en los fallos es precisamente que el juez o el administrador ha prescindido de la sujeción a la ley y a la prueba, fundándose en su sola voluntad al adoptar la decisión.».
Pero si bien el vicio es de tipo subjetivo —en cuanto el agente actúa por veleidad personal, por capricho— su apreciación es definitivamente objetiva, pues surge de que el funcionario se aparta de lo objetivamente determinado por la razón y el derecho: se aparta de la razón objetiva, de los hechos comprobados, etc».
Este es un caso manifiesto de tal arbitrariedad. Sin expresión de causa o motivo se selecciona el expediente de la Dra. Fernández de Kirchner a los fines de constatar lo que ya había sido materia de dictamen del órgano de asesoramiento especifico, esto es la compatibilidad de los derechos emergentes de la Res. MDS N º 3193/15 siendo la administrada titular al momento de su dictado, de los derechos reconocidos por la DA N° 5135/10. Y el dictamen del órgano de asesoramiento específico había determinado la compatibilidad entre ambas disposiciones.
Luego de seleccionado sin expresión de causa, resulta detraído el expediente del conocimiento del órgano específico que ya había tenido intervención previa en las actuaciones, remitiéndose dicho expediente a la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Desarrollo Social, área que por cierto no había cuestionado, en sus intervenciones previas, el criterio establecido oportunamente por la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES.
Luego de esta remisión, y en el marco de actuaciones cuya autenticidad es cuanto menos muy cuestionable, conforme las constancias de autos, el criterio es modificado sorpresivamente.
Posteriormente se remite a la Procuración del Tesoro, área que convalida esta sorpresiva y de alcance estrictamente individual modificación de criterio respecto a las compatibilidades. Y que además, desconociendo en forma grosera la doctrina del Derecho Administrativo (doctrina abonada, como hemos puesto de manifiesto en el punto VI.1.2. de la presente, con textos académicos de autoría del propio Sr. Procurador, Dr. Carlos Balbín), respecto a la estabilidad del acto firme y consentido, y que ha generado derechos subjetivos que se están ejecutando, aconseja la suspensión del acto administrativo. Sin fundamento y sin expresión de causa.
Devueltas las actuaciones al Ministerio, el área de asesoramiento jurídico del mismo, dictamina desconociendo los elementos acreditados en la causa e incluso la materia administrativa de la cual dicha área es custodia en dicha cartera y en función de dicho dictamen, aseverando lo falso y disimulando lo verdadero, sin expresión de causa fundada y sin requerir la intervención judicial reglada, sostiene la suspensión de los efectos de la Res. MDS N º 3193/15.
Pero no acaba allí la arbitrariedad. La Res. MDS N º 3193/15 es suspendida sin que la interesada sea notificada de dicha situación ni del dictado de la RES.-2016-1768-E-APN-MDS sea notificado a la Dra. Fernández de Kirchner. Y como bien señala la LPA, «Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado».
Es en este evento final, el haber ejecutado un acto que, dado su ausencia de notificación, carecía de eficacia. Lo que termina de consolidar la tesis de que estamos no solo frente a una conducta absoluta e inexcusablemente arbitraria por parte de la Administración, sino que además resulta acreditado palmariamente el Desvío de Poder. La decisión de suspender los derechos de los que gozaba legítimamente la Dra. Fernández de Kirchner, fue tomada incluso antes de que se remitiese el expediente para su revisión por parte del servicio jurídico del Ministerio de Desarrollo Social. Fue a los efectos de materializar dicha suspensión, que sin expresión de causa se remitió a revisión ese individualizado expediente. Toda la tramitación, así como los retorcidos y traídos de los pelos argumentos pretendidamente jurídicos que se vertieron en la tramitación de la RES-2016-1768-E-APN-MDS fueron orientados a suspender dichos derechos y hostigar a la administrada, con la imposición de una gravosa sanción económica, sin conceder a la administrada la mas mínima posibilidad de defensa. Para vulnerar los derechos consolidados en cabeza de la Dra. Fernández de Kirchner, tanto el Área de Asuntos Jurídicos del ministerio de Desarrollo Social, la propia Ministra y el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación, deliberadamente desconocieron todas las disposiciones aplicable a los actos administrativos que se encuentran firmes y consentidos, y que han generado derechos subjetivos que se están cumpliendo. También desconocieron la totalidad de la normativa respecto a las facultades de suspensión y revocación de actos administrativos. Amén de ello, los tres señalados, participaron de maniobras destinadas a adulterar el registro de las actuaciones, tal y como se desprende con meridiana claridad de las severas inconsistencias formales de registro electrónico de actuaciones, fechas y foliatura que se observan en el expediente.
No conforme con todo ello, el Ministerio de Desarrollo Social dotó de eficacia y ejecutó un acto que no reunía los requisitos de notificación fehaciente que expresamente exige la Ley 19.549 para que todo acto administrativo sea eficaz. Ello se desprende del propio expediente, en el cual a fs. 67 obra glosado la devolución del correo por «domicilio inaccesible» del sobre con documentación destinada a notificar a la interesada que fuese remitido por el Ministerio de Desarrollo Social, que aun sin la correspondiente notificación, consideró eficaz la resolución que aquí se impugna.
Respecto del elemento volitivo, se hace necesario retomar la doctrina de los actos propios a la que nos referimos en el punto VI.1.2. de la presente.
Comenzaremos por destacar que: “…doctrina de los actos propios deriva necesaria e inmediatamente del principio general de la buena fe y, por lo tanto, integra nuestro derecho positivo…” (S.C. La Plata 16/05/89, Causa 114442).-. En ese sentido, Alejandro Borda, citando a Diez Picazo, sostiene que: «…funda la sanción a la conducta contradictoria en la necesidad de guardar una conducta coherente. Enseña este autor que cuando una persona ha suscitado en otra, con su conducta una confianza fundada -conforme a la buena fe- en una determinada conducta futura (manteniendo un sentido objetivo deducido de la conducta anterior) no debe defraudar la confianza suscitada y resulta inadmisible toda actuación incompatible con ella. Esto es, la confianza no se deposita en una apariencia jurídica sino en la obligatoriedad de comportarse coherentemente» (La teoría de la Actos Propios, Alejandro Borda, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, pág. 68).-.
En ese sentido, la Excma. Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, sala I, en los autos “Arzac c/Ferrocarriles”; (CNCiv y Com Fed, sala I, Mayo 28-985, In re – Diario ED 2/12/85. Pg 4 coll 3 sumario 39.121), ha sostenido que: “…Una de las partes va contra sus propios actos cuando intenta formular una pretensión, dentro de una determinada situación litigiosa, que no es compatible con su conducta anterior. Ante esa circunstancia, la inadmisibilidad de venir contra los propios actos constituye técnicamente un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad derivado del principio de buena fe y, particularmente de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente…“ (El resaltado nos pertenece)
Empero, sin duda, son los dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación dictámenes 211:66; 106:264; 121:350; 200:209; 213:314; 265:252, entre muchísimos otros, los que enseñan y adoctrinan respecto que la forma más eficaz de entender la conducta de las partes, y en particular la del Estado, la validez e invalidez de sus actos en virtud de sus contradicciones, es estarse a lo que anteriormente han hecho y dicho en sus dictámenes, reglamentos y resoluciones. Teniendo presente que la doctrina de los actos propios se sustenta en el principio de la buena fe – la que se presume iuris tantum – y en la voluntad de ambas partes no se presume viciada por error, dolo o violencia, salvo que se compruebe lo contrario.
La realidad de los hechos, en el presente, como notará sin duda alguna SS, es que el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación violenta la propia doctrina de los actos propios sostenida en los mencionados dictámenes 211:66; 106:264; 121:350; 200:209; 213:314; 265:252, que como también sostuvimos, se trata de unos pocos entre una gran cantidad que sostienen la misma jurisprudencia administrativa y, consecuentemente, la Sra. Ministra de Desarrollo social, contradice aquella doctrina, con el único fin de dictar una resolución que lesione los derechos de nuestra mandante – adelantaremos-, sólo los de nuestra mandante, sin realizar el análisis de otros casos ni de expresidentes, ni de ningún beneficiario de una asignación mensual vitalicia que percibiera más de un beneficio (lo que se reconoce expresamente en la RESOL-2017-1-APN-MDS, cuyo Recurso Jerárquico se fundará seguidamente), y por lo tanto, configura sin lugar a dudas, una persecución de carácter personal, por tratarse de una adversaria política y no, de un dictamen jurídico que, como se puso de manifiesto, para realizar tal dictamen, LA PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, DEBIÓ DEJAR DE LADO TODA UNA DOCTRINA PACÍFICA Y CONCORDATE, LO QUE SUSTENTA MÁS AÚN QUE EL SOPORTE LEGAL QUE SE LE DIO A TAL ARBITRARIEDAD FUE, EN POS DE PERSEGUIR Y ATROPELLAR SIN NINGUNA MESURA, LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LA DRA. CRISTINA FERNANDEZ DE KIRCHNER.

VI. 1.5. LA RES-2016-1768-E-APN-MDS ES NULA E INAPLICABLE A LA ADMINISTRADA POR FALTA DE NOTIFICACIÓN FEHACIENTE
Sostiene el artículo 11 de la Ley 19549 que: “…Para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado y el de alcance general, de publicación…”. Pues bien, la resolución dictada La Sra. Ministra y refrendada por el Dr. Alfredo Rocco, Director General de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio, mediante la cual, con fecha 1 de Noviembre de 2016, se resuelve: “…ARTICULO 1º: Suspéndase a partir de la fecha de la presente, el pago de la asignación mensual vitalicia, que fuera otorgada a la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ (DNI Nº 10.433.615), por Resolución MDS Nº 3193/15, conforme los considerandos de la presente. […] ARTICULO 2º: Intímese, a la Dra. FERNÁNDEZ, a través de la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS, a fin de que en el plazo de diez (10) días, ejerza la opción prevista en el artículo 5º de la ley 24.018, debiendo optar entre la percepción del beneficio que le fuera reconocido por la Disposición CNPA Nº 5135/10 y la asignación que le fuera otorgada por Resolución MDS Nº 3193/12. […] ARTICULO 3º: Establécese que, de no ejercerse la opción prevista en el artículo 5º de la ley Nº 24.018, se entenderá que la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ optó por el primero de los beneficios reconocidos […] ARTICULO 4º: Instruyese a las áreas competentes […] para que una vez cumplidos los extremos establecidos en los artículos 2º y 3º de la presente, se efectúe una liquidación de los montos que fueran pagados indebidamente a la Dra. FERNÁNDEZ. […] ARTICULO 5º: […] una vez determinados los montos que fueran abonados indebidamente, conforme lo dispuesto en el artículo 4º de la presente, proceda a intimar a la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ, a fin de que realice la devolución de los mismos, bajo apercibimiento de inicio de acciones judiciales…”.
Nótese la cantidad de veces que el Director de Asuntos Jurídicos utiliza los términos “intímese”. Intimar, no significa otra cosa que notificar al administrado para que cumpla con un acto o hecho jurídico en un plazo perentorio. Pues bien, del expediente de referencia surge que, con fecha 15/11/16 el mismo Director General de la Dirección de Asuntos Jurídicos se dirige por Nota al Director del RENAPER (Fs. 68) solicitándole que le informe el domicilio de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner.
Sin embargo, como surge de la CONSULTA AL RUB que se acompaña e identifica como Anexo 5, el beneficio de la Dra. Fernández de Kirchner, se retuvo en el mensual noviembre y se suspendió en el mensual diciembre, sin que se cumpliera con lo establecido por el artículo 11 de la ley 19.549, ni con lo establecido en los artículos 39, 40, 41 y 44 del Decreto 1759/72.
Debió presentarse la Dra. Graciana Peñafort, apoderada de la Dra. Fernández de Kirchner, con fecha 16/11/16, solicitando ser notificada de las resoluciones dictadas en el expediente de nuestra mandante, para que el Ministerio notificara con fecha 18/11/16 una resolución que sostiene en su texto, debía emplazar por diez días a la titular del beneficio a realizar una opción y a oponer defensas, lo que nunca sucedió pues, como queda claro, de forma arbitraria se aplicó la resolutiva sin que se cumpliera la normativa de fondo y de forma imperante en la materia.
Adelantaremos aquí que, en la RESOL-2017-1-APN-MDS, la Sra. Ministra de Desarrollo Social reconoce expresamente la falta de notificación fehaciente a nuestra mandante, por cuanto sostiene que: “…Que, al respecto, es de destacar que sin perjuicio del requerimiento de información al RENAPER, se cursó notificación al domicilio especial constituido por la recurrente al momento de solicitar la asignación vitaliza del artículo 1º de la Ley Nº 24.018, informando el CORREO OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. S.A., con fecha 8 de noviembre de 2016, que el destinatario resultaba desconocido. […] Que, precisamente, fue a los fines de no afectar el derecho de defensa de interesada, que se cursó nueva notificación al domicilio constituido con posterioridad por la Dra. Peñafort Colombí, razón por la cual no resulta procedente este planteo…”.
Para que quede claro: Según la Sra. Ministra, se envió una notificación que no cumplió su objetivo porque en dicho lugar el agente del Correo Argentino fue informado de que “el destinatario resultaba desconocido”, por esa razón, ese ministerio –y con buen criterio- solicitó al RENAPER que informara el domicilio de nuestra mandante, cuestión que no ocurrió con anterioridad a que la Dra. Graciana Peñafort se presentara, con fecha 16.11.16, notificando finalmente a la Dra. Peñafort – apoderada de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner- de la Res. RESOL-2016-1768-E-APN-MDS, con fecha 18.11.16.
Un viejo principio general del derecho reza que: “a confesión de parte, relevo de prueba”. Pues bien, es la Sra. Ministra de Desarrollo Social quién, en los considerandos de la Resolución RESOL-2017-1-APN-MDS, reconoce que la Dra. Cristina Fernández de Kirchner no quedó notificada fehacientemente de la Resolución RESOL-2016-1768-E-APN-MDS, sino, hasta que fuera notificada la Dra. Graciana Peñafort, con fecha 18.11.16 en su domicilio constituido, siendo que la resolución mentada fue dictada con fecha 01.11.16 y, como surge de la CONSULTA AL RUB de la ANSES el Beneficio Nº 40-5-8085268-0 – como se comprueba con el Anexo 5-, el acto administrativo impugnado comenzó su ejecución el día 1º de noviembre de 2016, habiéndose retenido la prestación de asignación mensual vitalicia en su carácter ex-Presidenta de la Nación, lo que continúa sucediendo, como surge del anexo 5 acompañado, sin que fuera notificada fehacientemente de dicho acto en legal tiempo y forma, a los efectos de ejercer debidamente su defensa, como lo sostiene la Sra. Ministra de Desarrollo Social, en la RESOL-2017-1-APN-MDS, en tanto y en cuanto, la resolución RESOL-2016-1768-E-APN-MDS “intimaba» por un plazo de cinco (días) hábiles administrativos a esta parte a realizar su descargo y, la Sra. Ministra de Desarrollo Social, reconoce expresamente y sin que ello le parezca contrario a derecho, que el acto dictado con fecha 01.11.16 y ejecutoriado en esa misma fecha, fue notificado recién ante la presentación de la apoderada solicitando su notificación, con fecha 18.11.16.
Estimamos que no escapará a la sana crítica SS que, es un principio de las nulidades que, el acto para decretarse nulo debe estar viciado de nulidad manifiesta (lo que queda perfectamente claro en tanto no cumple con lo dispuesto en los Arts. 11 ley 19.549 y 39, 40, 41 y 44 del Decreto 1759/72), debe causar un daño, lo que también resulta claro y evidente, ya que, comprenderá, el Ministerio de Desarrollo Social ha afectado de manera permanente y arbitrariamente los derechos patrimoniales y de la seguridad social de nuestra mandante y, por último, que ese acto no haya sido consentido por la parte que alega la nulidad. Los tres requisitos se encuentran conformados en el presente, ya que habiendo sido notificada esta parte con fecha 18/11/16 y emplazada desde esa fecha por el plazo de 10 días hábiles a realizar la opción a la que se refiere el artículo 2º de la resolutiva, que como analizaremos en el punto correspondiente no corresponde realizar tal opción, se puso de manifiesto que no se consiente el acto por haberse llevado adelante sin la notificación que correspondía, violentando el derecho de defensa y el debido proceso (Art. 19 CN), garantía que se resguarda con la notificación fehaciente a la que se refieren los citados artículos de la Ley 19.549 y el Decreto 1759/72.
La Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, ha sostenido en autos «QUIROGA, GABRIELA JOSEFA c/ A.N.Se.S.» que: “…No es de poca trascendencia la falta de notificación del auto que comunica a las partes que el expediente se encuentra en condiciones de expresar agravios (art. 259 C.P.C.C.). En consecuencia, la omisión de oír a una de las partes vulnera su derecho de defensa, por lo que corresponde enderezar el procedimiento a tal efecto, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación errónea…”. Y, en casos análogos al presente, la CSJN, declaró la nulidad del acto administrativo por no encontrarse notificada la parte interesada, conf. doctrina centenada en autos: “Río Negro, Provincia de c/ Administración Federal de Ingresos Públicos Dirección General de Aduanas s/ acción de nulidad”.
Pero siguiendo la línea jurisprudencial respecto de la materia que nos ocupa, le recordaremos –someramente – los fallos que analizan la suspensión de beneficios previsionales en general y, pensiones no contributivas en particular, emanados de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, tribunal especializado en la materia en análisis, los que, como hemos analizado en el punto VI.1.3, han sostenido que: “…aparece manifiestamente infundada la decisión que dio de baja las pensiones […] Que lo expresado basta para poner en evidencia la arbitrariedad del acto administrativo impugnado y el gravamen que produjo la revocación de las pensiones alimentarias que percibía la recurrente, por lo que debe admitirse el recurso y, por no ser necesaria mayor sustanciación, ordenarse el inmediato restablecimiento de dichos beneficios…” (en “Alvez, María C. c. Poder Ejecutivo Nacional y otros”; CSJN; 30.05.2006; DJ04/10/2006, 352) y, la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, en los autos “F., A. G. (Felman, Andrea Gabriela) y otros c. E.N. Secretaria de Desarrollo Soc. Com. Nac. de PEN Asist. s. amparos y sumarísimos”; (CFSS, SALA II, 25/06/2001; AR/JUR/3804/2001), ha entendido que: “…las facultades de la entidad interviniente de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa para el goce de las pensiones no contributivas, no pueden ejercerse con prescindencia del debido proceso adjetivo que salvaguarda el art. 1º inc. f) de la ley 19.549. Así, no sólo carece de validez el acto de suspensión llevado a cabo sin la previa participación de los interesados sino que deviene irrazonable la pretensión de la demandada de que se mantenga el mismo hasta tanto se pueda conocer y evaluar las características de las tareas desarrolladas y si éstas implicarán o no la caducidad o el mantenimiento del beneficio…”. (El resaltado nos pertenece)
Es por lo expuesto, que debe decretarse la nulidad de la resolución RESOL-2016-1768-E-APN-MDS y de todo acto dictado en su consecuencia, ordenando la inmediata restitución del beneficio de nuestra mandante.

VI.1. 6.- NULIDAD DEL ACTO DE REVISIÓN DEL EXPEDIENTE
El Diccionario de la Real Academia Española reconoce para la palabra persecución tres acepciones, la tercera de ellas expresa que es la “instancia enfadosa y continua con que se acosa a alguien a fin de que condescienda a lo que de él se solicita”. Cuando se pretende que el adversario político “condescienda a lo que se le solicita”, lo que se pretende no es más que intentar tener impunidad en la acción política propia, matar la alternancia y vulnerar la voluntad popular. Por otro lado el verdadero objeto de la persecución política no es otro que el poner fin a la acción política, inmovilizando al oponente.
Los medios de comunicación reflejan día a día un descarado proceso de persecución política del que es objeto la Dra. Cristina Fernández de Kirchner. Esa persecución tenía hasta el dictado de las resoluciones cuya nulidad se solicita, dos variantes: la persecución judicial y la persecución mediática.
El dictado de los actos impugnados en la presente demanda por el Poder Ejecutivo, más allá de lo verborrágico y, que como cómplice distraído no hubiera mostrado acciones visibles de persecución, con la decisión de suspender una de las Asignaciones Mensuales Vitalicias a que tiene derecho la Dra. Fernández de Kirchner, inaugura una nueva variante de persecución política: el ataque patrimonial proveniente, directa y visiblemente, desde el mismo Poder Ejecutivo, sin intermediarios. Persecución patrimonial que por otra parte, y como es de público y notorio, ya había comenzado a ejecutarse desde los estrados judiciales con asiento en la calle Comodoro Py.
Como brutal muestra de lo que es un acto persecutorio y discriminatorio surge de la foja 32 del expediente E-CNPA-35776-2015 –Anexo 2- en la que, con la firma Lic. Rosana Barroso en su carácter de Presidenta de la Comisión Nacional de Pensiones, envía el expediente en cuestión para ser dictaminado nuevamente por la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos. Sin que mediara ninguna cuestión de hecho o de derecho, se ordeno revisar un acto lícito y en proceso de ejecución.
Corresponde destacar que para que un beneficio de la Seguridad Social pueda ser revisado debe existir al menos uno de tres motivos reconocidos por todos los sub-sistemas de seguridad social:
Un operativo de revisión ordenado en el conjunto de los expedientes similares para realizar una auditoría.
Una denuncia de fraude realizada por autoridad competente (en este caso se debió sumariar a los autores del hecho ilícito)
Determinar un criterio general de interpretación de una ley
Esto es así ya que todas las prestaciones de la seguridad social, por definición, están destinadas a cubrir necesidades esenciales. Por otro lado, todos los actos administrativos requieren motivación. De más está decir que la revisión del expediente por parte de la Presidenta de la Comisión Nacional de Pensiones, si algo no tiene es justamente motivación. Como por arte de magia se le ocurrió ejecutar un acto más propio de un inquisidor, revisar únicamente el expediente de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner.
Vale la pena destacar que, en el otorgamiento de los dos beneficios intervino -en ambos casos- el servicio jurídico correspondiente, toda la línea administrativa sin ninguna contradicción, lo único que cambió fue el Poder Ejecutivo, y a la funcionaria de turno se le ocurrió revisar uno y solo un expediente: el de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner, ningún otro, ningún miembro de la Corte, ningún ex-presidente, nadie a pesar que como se expondrá a lo largo de esta presentación muchos son los casos que cobran más de una Asignación Mensual Vitalicia. Pero ellos no importaban, la única que importa es Cristina Fernández de Kirchner, así se pueden agregar condimentos a la persecución mediática.
Un párrafo especial merece el tema de la seguridad jurídica en materia de seguridad social. Como se dijo, han sido reconocidos tres causas por las que se puede revisar un acto: mediante un operativo general, por denuncia o por una interpretación legal general no particular y está bien que así sea. ¿Cuál sería la seguridad jurídica de un beneficiario de la Seguridad Social si cualquier burócrata de turno pudiera revisar caprichosamente su expediente?. El Estado, como la Nación jurídicamente organizada es permanente, mientras que el Gobierno es circunstancial, por ello los actos de un gobierno no pueden ser revisados administrativamente excepto causas extraordinarias. ¿Dónde están esas causas extraordinarias? Al menos ¿dónde está la explicación de la existencia de causas extraordinarias?. Nada de ello surge del expediente.
Ni siquiera surge, como ya se reseñara, la existencia de los enunciados -mas no acreditados por el Ministerio de Desarrollo Social- pedidos de acceso a la Información Pública y mucho menos ha sido explicitado de qué forma dichos requerimientos de acceso a la información pueden concluir con la revisión particular de actos administrativos firmes, consentidos y notificados, que han consolidado derechos en cabeza de administrados y finalmente su virtual revocación en sede administrativa mediante la suspensión de sus efectos.
Todas estas irregularidades motivan que el acto de la revisión del expediente sea nulo por: a) falta de motivación del acto, b) discriminatorio, c) persecutorio, d) atentar contra la seguridad jurídica y, e) por ser contrario a los principios y normas de la seguridad social.

VII.- EL ERROR MATERIAL MANIFIESTO
Tiene dicho la SCJN, respecto de los conflictos en los que se ven envueltos derechos de la seguridad social que, la solución no puede resolverse sobre conjeturas (Conf. “Heit Rupp, Clementina c/ Administración Nacional de la Seguridad Social” Fallos: 322:2226). Es por ello que, a los fines de clarificar la cuestión, se hace necesario en este apartado, a diferencia de lo hecho por la RESOL-2016-1768-E-APN-MDS –más adelante lo haremos con la RESOL-2017-1-APN-MDS-, que no sólo sostiene hechos conjeturales sino falacias que se contradicen con resoluciones dictadas por ese mismo organismo, los hechos que la misma Sra. Ministra, describe en la resolución motivo de esta impugnación, y ponerlos tal y como sucedieron a la luz del expediente en el cual se dictó la resolución que, a más de estar viciada de nulidad, contiene un notable y claro error material, del cual nos ocuparemos en su oportunidad.
La mentada resolución describe, como se ha dicho, los hechos que bien podrían ser transcritos en este punto. Así, detalla en sus considerandos: “…Que mediante la Resolución MDS Nº 4616/07, dictada en el marco del expediente Nro. E-CNPA-42840-2007, se otorgó al Dr. Néstor Carlos KIRCHNER la asignación mensual vitalicia instituida por el Título I, Capítulo I, de la Ley 24.018. […] Que posteriormente, en el trámite del expediente Nro. E-CNPA-22540-2010, por Disposición CNPA Nº 5135/2010, se otorgó a la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ (DNI Nº 10.433.615), la pensión instituida por el artículo 4º de la Ley 24.018 […] Que en el marco de la actuación administrativa Nro. E-CNPA-35776-2015, mediante la Resolución MDS Nº 3193/15 se otorgó a la Dra. Cristina Elizabet FERNÁNDEZ, la asignación mensual vitalicia instituida por el Título I, Capítulo I, de la Ley 24.018. […] Que por el Artículo 2º de la Resolución MDS 3193/15, indicaba en el considerando precedente, expresamente se estableció que la liquidación del beneficio que otorgaba, debía realizarse “en tanto no incurra en las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º y 29 de la Ley. […] Que la incompatibilidad establecida en el artículo 5º de la ley 24.018, impide la percepción simultánea de una asignación vitalicia, otorgada en los términos de su artículo 1º, y una pensión asignada de conformidad con el artículo 4º de ese plexo normativo…”.
En la cita de los considerandos hay una conjetura, que ha sido saldada por la jurisprudencia de la Corte Suprema en sendos precedentes.
Así, en los autos “Boggiano, Antonio c. Estado Nacional -Ministerio de Desarrollo Social s/ proceso administrativo – inconst. Varias” (Citado por el Procurador en su dictamen), la CSJN sostuvo que: “…la asignación vitalicia prevista en el capítulo I de la ley 24.018 constituye un beneficio no contributivo otorgado en reconocimiento del mérito y del honor de quienes se desempeñaron en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la Nación o de Juez de la Corte Suprema de Justicia (cf. Diario de sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación – Reunión 47° – 3° Sesión ordinaria de prórroga, 13 y 14 de noviembre de 1991, pág. 4293). […]En este orden de consideraciones, el Tribunal ha señalado que debe indagarse el verdadero alcance de la norma mediante un examen de sus términos que consulte su racionalidad, no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia (v. doctrina de Fallos: 323:3289, considerando 4° y sus citas, entre otros) y atendiendo a la finalidad que se tuvo en miras con su sanción…” y, el Procurador General de la Nación, con motivo de dictaminar en los autos «DE LA RÚA, FERNANDO c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social s/Ley 24.018», brindó aún mayor claridad sobre la cuestión, al sostener que: “…La ley 24.018 consagra en su capítulo 1 una asignación especial cuyos destinatarios son el presidente y el vicepresidente de la Nación y los jueces de la Corte Suprema de Justicia. Su monto equivale a la suma que en todo concepto corresponda a la remuneración de juez de la Corte Suprema de Justicia (arts. 1 y 3) Y el gasto que demanda el cumplimiento de esta asignación es imputado a las rentas generales (art. 7). Esa asignación vitalicia constituye un beneficio no contributivo otorgado en reconocimiento del mérito y del honor de quienes se desempeñaron en esos cargos. Ese beneficio fue creado por el Congreso de la Nación en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 75, inciso 20, de la Constitución Nacional. […] Su percepción es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable, pero el interesado puede optar por uno de ellos (art.5). De este modo, la ley otorga al beneficiario la facultad de elegir entre la prerrogativa excepcional que estipula en su artículo 1 y el régimen jubilatorio ordinario…”. (El resaltado nos pertenece)
Nos detendremos aquí para hacer notar que no sólo el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación realiza un análisis antojadizo y pernicioso de la doctrina jurisprudencial de los precedentes de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, también lo hace la Sra. Ministra de Desarrollo Social, quién, en su RESOL-2017-1-APN-MDS, respecto dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, seguido en su fallo por la CSJN en los autos «DE LA RÚA, FERNANDO c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social s/Ley 24.018», sostuvo: “…Que, a su favor cita los autos “Boggiano, Antonio c. Estado Nacional- Ministerio de Desarrollo Social s/proceso administrativo- inconst. Varias”, citado por la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA ANCIÓN en su Dictamen de fs. 37/40, en cuanto sostuvo que la asignación vitalicia prevista en el Capítulo I de la Ley Nº 24.018 constituye un beneficio no contributivo otorgado en reconocimiento del merito y del honor de quienes se desempeñaron en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la Nación o Juez de la Corte Suprema de Justicia, y el Dictamen del Procurador General de la Nación, con motivo de dictaminar en los autos “De la Rúa, Fernando c/Estado Nacional- Ministerio de Desarrollo Social s/ Ley Nº 24.018”, donde se reitera el carácter de beneficio especial no contributivo…”(El resaltado nos pertenece)
Para llegar a la conclusión que arribó la Sra. Ministra, sobre la defensa interpuesta por esta parte, deben darse una de dos circunstancias: 1) O, la lectura de los precedentes jurisprudenciales citados fue muy superficial (dejaremos el espacio para la duda que todo ser humano se merece); 2) O, el administrador, con intención y voluntad, obvió dolosamente la doctrina jurisprudencial sentada por el Supremo Tribunal, a los efectos de realizar un dictamen contrario a derecho, vulnerando una vez más los derechos y garantías de nuestra mandante.
Los autos «DE LA RUA, FERNANDO c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social s/Ley 24.018» tuvieron un tratamiento, como comprenderá SS, que abarcó las dos instancias que prevé la Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 – Conf. art. 75, inc. 22; Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8 inc. 2, ap. h) -, y, a través del REF, fue tratado por la CSJN.
Pues bien, analizaremos primeramente los hechos de dicho caso. La Sra. Jueza de Primera Instancia, a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 8, Dra. Adriana C. Cammarata, rechazó la pretensión del expresidente de la Nación, Dr. Fernando De la Rua, quien solicitó que se le reconociera el derecho al beneficio de la asignación mensual vitalicia instituida por el art. 1º de la Ley 24.018, por haber obtenido el beneficio de PBU-PC-PAP, conforme Ley 24.241. La sentenciante entendió que existía incompatibilidad entre ambos regímenes, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 5º Ley 24.018 y, que la manifestación realizada por el peticionante de optar por el régimen especial, no era suficiente para subsanar el derecho ejercido por el régimen general de jubilaciones.
Ante el rechazo de la Dra. Cammarata, intervino la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala III, que con fecha 12/06/12, mediante Sentencia Nº 145750, hizo lugar al reclamo del Dr. Fernando De la Rua, por entenderlo comprendido en el “…Cap. I, Título I de la referida ley 24.018, habida cuenta que, […] debe recordarse que el art. 14 bis de la C.N. establece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrán carácter de integral e irrenunciable…”.
Contra la resolución de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala III, interpuso REF el Ministerio de Desarrollo Social, sosteniendo que: “…desde el 19 de noviembre de 2002, el actor tuvo a su disposición la posibilidad de elegir este privilegio institucional. Sin embargo, advierte que el actor optó por la jubilación ordinaria, la cual percibió hasta junio de 2004 sin reservas. […] Asimismo, explica que ambas prestaciones son incompatibles entre sí de conformidad con el artículo 5 de la ley 24.018. Por lo tanto, resulta imposible liquidar las sumas correspondientes a esta asignación excepcional durante el período en el que el actor percibió voluntariamente la jubilación ordinaria. Se agravia de que el tribunal no haya merituado esa circunstancia, lo cual, en su entender, toma la sentencia en arbitraria…” (Del dictamen del Procurador General).
A lo que el Sr. Procurador General dictaminó que: “…La ley 24.018 consagra en su capítulo 1 una asignación especial cuyos destinatarios son el presidente y el vicepresidente de la Nación y los jueces de la Corte Suprema de Justicia. Su monto equivale a la suma que en todo concepto corresponda a la remuneración de juez de la Corte Suprema de Justicia (arts. 1 y 3) […] Esa asignación vitalicia constituye un beneficio no contributivo otorgado en reconocimiento del mérito y del honor de quienes se desempeñaron en esos cargos. Ese beneficio fue creado por el Congreso de la Nación en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 75, inciso 20, de la Constitución Nacional. […] Su percepción es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable, pero el interesado puede optar por uno de ellos (art.5). De este modo, la ley otorga al beneficiario la facultad de elegir entre la prerrogativa excepcional que estipula en su artículo 1 y el régimen jubilatorio ordinario…”. (El resaltado nos pertenece)
Nos hemos tomado el trabajo de realizar un análisis minucioso, quizás al extremo, de los hechos y el análisis jurisprudencial del precedente «DE LA RUA, FERNANDO c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social s/Ley 24.018», a los fines que SS, pueda comprenderlo y merituarlo acabadamente, y no incurra en el mismo equívoco que la Sra. Ministra respecto de qué fue lo que sostuvo la CSJN al fundarse en el Dictamen del Sr. Procurador General en los mentados autos, al sostener lo siguiente: “Su percepción es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable, pero el interesado puede optar por uno de ellos (art.5). De este modo, la ley otorga al beneficiario la facultad de elegir entre la prerrogativa excepcional que estipula en su artículo 1 y el régimen jubilatorio ordinario…”. Ni el Sr. Procurador General en su dictamen, ni los Sres. Ministros de la CSJN que se remitieron al él en su fallo, – como pretendió argumentar la Sra. Ministra -, basan su fundamento en que la asignación mensual vitalicia se trata de una prestación no contributiva, sino, en que las prestaciones establecidas en el art. 5º de la ley 24.018, que se refiere a incompatibilidades, son aquellas que se encuentran establecidas en el régimen ordinario de jubilaciones y, por lo tanto, la asignación mensual vitalicia estatuida por el Art. 1º Ley 24.018 y la asignación mensual vitalicia como derechohabiente establecida en el Artículo 4º del mismo plexo normativo, no se encuentran alcanzadas por la incompatibilidad del mencionado Art. 5º, ya que ambas se tratan de un régimen especial.
Para mayor claridad al respecto, apelaremos a la voluntad del legislador, que como ha sostenido el Supremo Tribunal en los autos «CHOCOBAR, SIXTO C. C. CAJA NAC. DE PREV. PARA EL PERSONAL DEL ESTADO Y SERVICIOS PÚBLICOS.»: “…configura un principio de hermenéutica sentado por este tribunal en reiterados pronunciamientos que la inteligencia de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos, que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente, para evitar la frustración de los objetivos de la norma (Fallos: 308:2246; 310:572 y 1390 –La Ley, 1987-A, 53;LLC, 1988-198; 1988-B, 86–; 311:2751; 312; 1484)…”. (El resaltado nos pertenece)
Pues bien, en los fundamentos del despacho de la Comisión Bicameral Ley 23.966, autora, entre otras, de la Ley 24.018, queda de manifiesto que dicha Comisión pretendió – sin ningún lugar a dudas -, establecer un régimen especial diferenciado del régimen general de jubilaciones y así lo sostienen: “…Sin perjuicio de la regulación normativa en la primera línea de los poderes del Estado, subsiste aún un reclamo de amplios sectores de previsionados que se encuentran en la escala inferior y menos favorecidas del sistema respecto a un conjunto de beneficiarios que accede a prestaciones que sin óbice de ser justas conceptualmente implican una diferenciación con el sistema general […] Respecto de los principios que generan las normas para las cabezas de los tres poderes del Estado nacional, hemos determinado en un primer título el establecimiento de una asignación mensual y vitalicia atendida por “Rentas generales” para el presidente de la Nación, vicepresidente de la Nación y para los jueces de la Corte Suprema de Justicia…”.
Como se desprende con palmaria claridad del Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, la voluntad del legislador fue crear un régimen especial para el Presidente, Vicepresidente y los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, aunque quienes se encontraran en una escala inferior expusieran sus reclamos, “implican una diferenciación con el sistema general”. Ello es lo que sostuvo el Sr. Procurador General en el precitado dictamen en los autos «DE LA RUA, FERNANDO c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social s/Ley 24.018», y lo que por otra parte ha sostenido la CSJN en el precedente “Gaibisso, César A. y otros c/ Estado Nacional-M° de Justicia- s/ amparo ley 16.986.; ( CSJN; 10/04/2001; S.C. G. 99. XXXII), al resolver que la Ley 24.463, conocida como “De solidaridad previsional” no es aplicable a la Ley 24.018 pues se trata de una ley modificatoria del régimen general de jubilaciones.
De la doctrina jurisprudencial citada, y de la voluntad del legislador se desprende de manera evidente y palmaria que, cuando el legislador utilizó el término “Pensión” en el art. 5º de la Ley 24.018, hizo referencia a un beneficio del régimen general de jubilaciones, de carácter contributivo, sea derivado del fallecimiento del beneficiario de una jubilación (PBU-PC-PAP) o del fallecimiento de un aportante regular o irregular al sistema y no, como sostienen el Procurador del Tesoro de la Nación y la Sra. Ministra de Desarrollo Social, a un beneficio de carácter especial, “que sin óbice de ser justas conceptualmente implican una diferenciación con el sistema general […] para las cabezas de los tres poderes del Estado nacional, hemos determinado en un primer título el establecimiento de una asignación mensual y vitalicia atendida por “Rentas generales” para el presidente de la Nación, vicepresidente de la Nación y para los jueces de la Corte Suprema de Justicia…” y que por las especiales características propias que le fueran otorgadas por el legislador, no otorga derecho a “pensión”, en el sentido lato de la palabra. Pues bien, lo que estableció el legislador en el caso concreto, por las especiales características del los beneficios establecido en los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley 24.018, es una asignación mensual vitalicia trasmisible a los derechohabientes, la cual, si la Comisión Bicameral Ley 23.966 hubiese entendido que debían figurar entre las incompatibilidades que, taxativamente enumeró en el artículo 5º de la Ley 24.018, allí las hubiese establecido de manera que no quedase lugar a la interpretación jurisdiccional.
No lo hizo. Y no lo hizo porque, como surge de sus fundamentos, lo que se pretendió fue diferenciar con claridad el régimen especial que se instauró a partir de la Ley 24.018 y el régimen general de jubilaciones. Esa, y no otra, es la conclusión a la que arribó el Procurador General en los autos «DE LA RUA, FERNANDO c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social s/Ley 24.018″, concordante, como queda notoriamente de manifiesto, con la voluntad del legislador y, tergiversada por la Sra. Ministra de Desarrollo Social y el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación, con el único fin de afectar los derechos de la seguridad social de nuestra mandante.
También fue a la conclusión antes descripta, a la que arribara la Comisión de Pensiones Asistenciales en su Disposición 5135, obrante a fs. 10 del Expediente de referencia, en el cual dictaminó: “…ARTICULO 1º.- Otórguese a la señora Cristina Elisabet FERNANDEZ (DNI 10.433.615) la asignación vitalicia instituida por el artículo 4º Ley Nº 24.018…”. Nótese que no se utiliza la palabra “Pensión”, siguiendo la doctrina de la CSJN, sino la de asignación vitalicia.
Es en virtud de ello que, cuando nuestra mandante solicitó la asignación como Presidenta de la Nación, la Dirección de Asuntos Jurídicos (fs. 25/27) en su dictamen 3193 del 23/11/15, determinó qué: “…la solicitante ha acreditado el derecho invocado […] Que atento lo expuesto corresponde, conforme normativa vigente el otorgamiento de la asignación especial solicitada […] Que el derecho a la asignación especial aludida en el primer considerando se encuentra condicionado a lo establecido en los artículos 1º, 5 y 29º de la Ley invocada […] Que el servicio jurídico permanente ha indicado que se encuentran reunidos los requisitos establecidos en la Ley 24.018 y que no existen impedimentos legales para el otorgamiento de la asignación especial solicitada…”.
Nuevamente se hace necesario poner de manifiesto que, a diferencia de lo que sostiene la Sra. Ministra en los considerandos de la RESOL-2017-1-APN-MDS, con el fin de desvirtuar el dictamen 3193 transcripto anteriormente, cuando sostiene que: “…Que, por último, alega que se intenta enmascarar una modificación de los términos de la Resolución MDS Nº 3193/15, argumentando que se trata de “ defectuoso cumplimento los fines de evadir el planteo de nulidad, cuando si los derechos que otorga al Resolución MDS Nº 3193/15 fuesen incompatibles con aquellos reconocidos por la Disposición CNPA Nª 5135/10, la primera no hubiese pedido ser dictada, y si fue dictada, pese a la incompatibilidad debería hablarse de “nulidad” y no de “defectuoso cumplimiento”. […] Que, respecto de los planteos efectuados por la recurrente en este punto, en primero termino, cabe destacar, que no se encuentra en discusión la legitimidad del acto que dispuso el otorgamiento de la asignación mensual vitalicia a favor de la doctora Cristina Elisabet Fernández, en su condición de ex Presidenta de la Nación, sino que lo que se encuentra cuestionado es el defectuoso cumplimento de dicho acto administrativo, por no haberse realizado la opción a fin de evitar incurrir en la incompatibilidad prevista en el art.5 de la Ley º 24.018 y a la que remite expresamente el artículo 2º de la Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, en este sentido, se advierte que la Resolución MDS Nº1 3193/15 podría ser calificada como un acto administrativo del que nace una obligación suspensiva, consistente en la liquidación mensual del beneficio, sujeta a la condición allí prevista, cual es “en tanto no incurra en las incompatibilidades establecidas en el articulo 5º y 29º de la Ley Nº 24.018” […] Que, al respecto, el Código Civil y Comercial de la Nación denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro a incierto, o a un hecho presente o pasado, ignorado (v.art. 343). […] Que, al momento del dictado de la Resolución MDS N º 3193/15, 23 de noviembre de 2015, aún no había finalizado el segundo mandato constitucional de la solicitante, comprendido entre el 10 de diciembre de 2011 y el 10 de diciembre de 2015, y por ende, tampoco había nacido el derecho a su liquidación y cobro, el que conforme a la Ley Nº 24.018 corresponde sea otorgada por Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, por otro lado, se ignoraba la opción que la solicitante efectuaría respecto al artículo 5º de la Ley Nº 24.018, debiendo optar entre la percepción del haber de pensión que le fuera reconocido por la Disposición CNPA Nº 5135/4Ç10 y la asignación que le fuera otorgada por la Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, en ese entendimiento, la Resolución MDS N º 3193/15 se trata de un acto administrativo regular, que otorgó la asignación mensual vitalicia a favor de la Doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, condicionando su liquidación y pago a un hecho futuro incierto (opción por un beneficio), que nunca llegó a efectivizarse, generando un cumplimento defectuoso del mismo. […] Que, en virtud de ello, la opinión emitida por la asesora legal de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES como acto preparatorio y carente del carácter de esencial del acto administrativo, solo implicó una mera declaración de juicio de un asesor letrado, sin carácter obligatorio ni vinculante…”.
La Sra. Ministra no sólo desconoce el expediente, sino que falta a la verdad de manera palmaria y evidente.
Sostiene, nuevamente sin ruborizarse, que la resolución 3193/15 “…se trata de un acto administrativo regular, que otorgó la asignación mensual vitalicia a favor de la Doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, condicionando su liquidación y pago a un hecho futuro incierto (opción por un beneficio), que nunca llegó a efectivizarse, generando un cumplimento defectuoso del mismo…”. Siendo que dicho acto parte de la opinión de una comisión, siempre según sus palabras, de una asesoría legal no vinculante. Lo que no ha ponderado la Sra. Ministra es que, la simple lectura de la resolución 3193/15, demuestra clara y palmariamente que la firmante no es un “asesor letrado” – como sostiene la titular de la cartera de Desarrollo Social- sino la Lic. Elisa Juana Schoijet, PRESIDENTA de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL – conforme surge de su firma y sello a fs.27 -, rubricada asimismo por quien entonces ejerciera el Ministerio de Desarrollo Social, Dra. Alicia M. Kirchner.
Cabe recordar aquí la doctrina jurisprudencial que sostuvo el Dr. Carnota al resolver en los autos “PUGLIESE JUAN CARLOS c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS” en los que sostuvo que: “…El acto administrativo descripto goza de presunción de legitimidad, el que lógicamente ha generado un derecho que no puede ser alterado unilateralmente por el accionar de la propia administración que lo dictara, sin vulnerar los principios establecidos por los arts. 14, 14 bis, 17 y cctes. de la Constitución Nacional. Por ello entiendo, que el actor adquirió el derecho a un beneficio delimitado por las normas vigentes al tiempo que cesó (arg. Art. 27 de la ley18.037 y su doctrina, en especial, art. 13 de la ley 26.222). Es decir, la situación de que el actor haya obtenido su beneficio al amparo del régimen especial previsto en la ley 21.121 impide modificar sin más ese marco previsional. La accionada no puede ahora pretender hacer valer una conducta incompatible con otra anterior jurídicamente relevante y plenamente eficaz como fue el dictado de la resolución administrativa que resolvió otorgar el beneficio jubilatorio al titular de autos sin condicionante alguno…” y, por supuesto, la doctrina de los actos propios emanada de la Procuración del Tesoro de la Nación en los precitados dictámenes: 106:264; 121:350; 200:209; 213:314; 265:252 -entre otros- en los que se sostiene que: “…Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejercer una conducta incompatible con una anterior conducta jurídicamente relevante. […] Esta prohibición rige también para el Estado, primer obligado ético y jurídico…”. (El resaltado nos pertenece)
En honor a la brevedad, respecto de la mentada doctrina de los actos propios nos remitimos a lo sostenido en el punto VI.1.2.
Como queda de manifiesto y de manera palmaria, el Ministerio de Desarrollo Social evaluó y dictaminó que no se incurrió, al momento del otorgamiento del beneficio, en incompatibilidad alguna, toda vez que lo sostenido en la resolución impugnada, respecto que la pensión a la que hace referencia el artículo 4º Ley 24.018 no se encuentra entre las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º del mismo plexo normativo, ya que, como lo sostiene la CSJN en los autos “DE LA RUA, FERNANDO c/ Estado Nacional – Ministerio de Desarrollo Social s/Ley 24.018”, y de acuerdo con la voluntad del legislador fue, se optara por el régimen especial instituido por la Ley 24.018, o por el régimen ordinario de jubilaciones y pensiones.
Por lo tanto, como se sostuvo, la resolución dictada por la Sra. Ministra, que sigue la línea del dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación –quién, como se puso de manifiesto, contradice la doctrina de la Procuración del Tesoro que representa y a sí mismo respecto de su doctrina académica-, se funda en conjeturas y en falacias, que llevan a violentar las garantías constitucionales de nuestra mandante de manera irremediable.
Por todo ello, la RESOL-2016-1768-E-APN-MDS contiene un error material manifiesto e insalvable, que obliga a SS a declarar su nulidad, conforme lo expuesto en este apartado.

VIII.- VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY
Uno de los Grandes Estadistas que ha dado esta Nación sostuvo que: “…La concepción de una sociedad justa […] se articula a través de dos principios: el de la libertad y la igualdad…”. Más tarde, en su Memoria Política, el Dr. Alfonsín escribió al respecto que: “…el político ético paradigmático comprende, primero que nada, la necesidad de actuar al servicio de la verdad, la libertad y la igualdad…” y con la pedagogía que lo caracterizaba, más adelante en el mismo libro, dejó para la historia, una notable enseñanza: “…La democracia sólo puede construirse con sujetos democráticos. Muy a menudo se olvida esta verdad de Perogrullo. Una monarquía se puede construir con un pueblo antimonárquico. Un fascismo, con un pueblo antifascista. Pero una democracia sólo puede serlo con una ciudadanía activa y consciente de sus derechos y responsabilidades. Yo estoy absolutamente persuadido de que para ser un demócrata no basta con amar la libertad. […] La legitimidad de la democracia supone el respeto escrupuloso de los derechos…” (Los resaltados nos pertenecen).
La igualdad Señores Jueces, es la matriz que articula a la República democrática. Cuando uno de los poderes determina, a través de sus resoluciones exista desigualdad entre iguales, entonces, lo que existe es un riesgo cierto e inminente de que las instituciones de la República pierdan el equilibrio que todo Estado democrático debe tener. Es allí, como explicaba con notoria claridad el Dr. Raúl Alfonsín, lo que se arriesga ya no es sólo la igualdad, sino la libertad de los ciudadanos. Eso es lo que demostraremos, está en juego en la presente demanda, ni más ni menos que las instituciones de la República.
La doctrina de la CSJN también ha determinado que, el principio de igualdad ante la Ley establecido en nuestra Constitución Nacional en el Art. 16, debe entenderse como igualdad entre iguales, así lo explica el Prof. Bidart Campos: “…La constitución argentina consagra en su art. 16 la igualdad “ante la ley” […] La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la igualdad formal con claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas de la constitución histórica. […] Así: a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para nosotros de ejercicio obligatorio) de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato […] b) la misma norma añade que esa legislación y esa promoción mediante acciones positivas debe enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos […] añade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de particularizarse respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y los discapacitados…” En la página siguiente, aclara Bidart que, “…acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer a favor de la igualdad […] el verbo promover (en el art. 23 del art. 75) implica adoptar y ejecutar políticas activas que den impulso al acceso a la igualdad real y efectiva […] a) la igualdad exige que se trate de mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones […] b) por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias….” Claro está, como bien lo sostiene que: “…el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen un trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable […y que…] las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores, o privilegios, etc…”.
Al respecto, la CSJN ha sostenido en los autos “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes varios” que: “…En el orden constitucional argentino, las consignas en la materia sub examine a partir de lo dispuesto en el artículo precedentemente mencionado se profundizan con lo establecido en el art. 75 inc. 23 de la norma fundamental, ya que el constituyente reformador de 1994 ha introducido las acciones positivas con el fin de garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales y, en lo que respecta a la cuestión en debate, en particular respecto de los ancianos. Esta norma constitucional fortalece la vigencia del principio de progresividad en la materia previsional, descalificando todo accionar gubernamental que en la práctica dé un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos…”.
Como lo sostuvimos anteriormente, tanto el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación como la Sra. Ministra de Desarrollo Social han manifestado que nuestra mandante no tiene derecho a percibir dos beneficios que, como ha quedado de manifiesto en el punto anterior, claramente es una mentira. Pero llama poderosamente la atención que ambos, hayan omitido, que el Dr. Carlos Santiago Fayt percibió hasta el día de su fallecimiento, y desde el 01/06/1997 una PNC Ley 16.516, y desde el 10/10/2015, la asignación vitalicia establecida en el Art. 1º Ley 24.018 y que, el Ing. Julio Cesar Cleto Cobos se encuentre percibiendo desde el 10/12/2011, en un mismo haber, un beneficio Ley 24.016 y otro como vicepresidente de la Nación, conforme Art. 1º Ley 24.018, lo mismo sucede con la expresidenta de la Nación María Estela Martínez de Perón, quien percibe su asignación vitalicia como expresidenta y el Retiro Militar que abona la Sociedad Militar Seguros de Vida como viuda del Teniente General Juan Domingo Perón.
A diferencia de lo que ocurre con nuestra mandante, cuyas asignaciones vitalicias la Corte Suprema ha sostenido que no son incompatibles, todos los beneficios enumerados en el párrafo anterior, según la jurisprudencia citada, son incompatibles con la percepción de la asignación mensual vitalicia instituida por el artículo 1º Ley 24.018. Nos preguntamos entonces: ¿Por qué el Sr. Procurador del Tesoro y la Sra. Ministra de Desarrollo Social no han analizado, suspendido y dado de baja esos beneficios y sí, el de nuestra mandante?
La respuesta no es otra que, porque ni a la Sra. Ministra ni al Sr. Procurador les interesaba perseguir a quienes están cobrando un beneficio indebidamente, sino desprestigiar a nuestra mandante. El acto administrativo que ordenó suspender el beneficio de la Dra. Fernández de Kirchner indebidamente, y nada dijo sobre los beneficios de quienes si violentan la norma que, sostienen, nuestra mandante está violando, es un acto viciado de arbitrariedad manifiesta y persigue un fin claramente distinto al de proteger las arcas del tesoro de la Nación.
La igualdad, SS, es un derecho y una garantía que nos ha costado demasiado caro a todos los argentinos. Un derecho cuya violación importa el desconocimiento de que aquellos que son iguales ante la ley y deben ser protegidos de la misma manera, garantizándoles a cada uno lo que la ley les permite y prohibiéndoles lo que ella les prohíbe.
No queda duda alguna de que el acto administrativo dictado por la Sra. Ministra tuvo como fin causarle un daño en el patrimonio y en la persona de nuestra mandante, por el hecho de ser ella quién es y no, por haber violado una norma jurídica. Si no, se hubiere dictado una norma de carácter general que hubiese dado el mismo trato a los iguales, y queda comprobado que no fue lo que dictaminó el Sr. Procurador y tampoco fue lo que resolvió la Sra. Ministra, por lo tanto el error material es manifiesto y palmario debiendo decretarse la nulidad del acto impugnado.
Pero hay todavía algo más gravoso. La resolución RESOL-2017-1-APN-MDS reconoce expresamente que lo que se buscó fue perseguir a nuestra mandante, toda vez que sostiene: “…Que, en este punto, la impugnante entiende que resulta separar el dictado de la Resolución MDS Nº 1768/16 del persecutorio hostigamiento que sufriría por parte de la actual administración y que sería de público conocimiento y que ubicaría a la resolución impugnada dentro de un actor dictado con fines de venganza, hostigamiento y partidismo que involucraría en este caso a la suscripta y al señor Procurador del Tesoro de la Nación. […] Que, al respecto, señala que no existiría constancia en el expediente de que se haya llevado adelante una auditoría general o que haya mediado una denuncia particular que justificase la revisión del expediente, dejando a su entender, en evidencia, que alguien habría ordenado tomar dicho expediente y solicitar puntualmente su revisión, y en consecuencia, sin expresión de causa o motivo, se habría seleccionado el expediente en cuestión a los fines de constatar lo que ya había sido materia de dictamen del órgano de asesoramiento especifico. […] Que, al respecto, es de destacar que durante el mes de junio de 2016, se han recibido distintos pedidos de acceso a la información pública en los términos del Decreto Nº 1172/03, sobre la pensión de la recurrente. […] Que ante dichos pedidos, se advirtió que la Dra. Fernández comenzó a cobrar tras dejar su mandato constitucional, la asignación mensual vitalicia de la Ley Nº 24.018 sin haber dejado de percibir la pensión otorgada como viuda del ex Presidente Néstor Kirchner, en los términos del artículo 5º de la ley mencionada. […] Que dicha circunstancia, fue la que llevó a analizar nuevamente las actuaciones administrativas correspondientes y permitió advertir la ejecución de la Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, por otra parte, la intervención de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL tuvo lugar con posterioridad al pedido de accesos a la información pública referido en los considerandos procedentes, por cuanto la asignación vitalicia de la Ley Nº 24.018 fue otorgada por la ex titular del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, y de la conformidad con las competencias otorgadas por el Decreto Nº 20/2007 y sus modificatorios, le correspondía intervenir, a los fines de ejecutar el control de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos, en su carácter de servicio jurídico permanente. (El resaltado nos pertenece)
Volvemos a recordarle a SS aquel viejo principio general del derecho que sostiene que, a confesión de parte, relevo de prueba. Está claro que la Sra. Ministra sería una muy mala testigo falsa, ya que se la pasa confesando sus pecados.
Como comienza señalando la Sra. Ministra, esta parte sostuvo, y reitera, que la resolución impugnada fue dictada sin que se realizara una auditoría sobre todos los expedientes de aquellos beneficiarios de asignaciones mensuales vitalicias y, sin que existiera una denuncia respecto del beneficio de nuestra mandante. Lo que dice la Sra. Ministra que existió, durante el año 2016, fueron “distintos pedidos de acceso a la información pública en los términos del Decreto Nº 1172/03, sobre la pensión de la recurrente” y que fue esa “presión social, la que llevó a ese Ministerio “a analizar nuevamente las actuaciones administrativas correspondientes y permitió advertir la ejecución de la Resolución MDS Nº 3193/15.”, Eso, SS, es la definición precisa y clara de que la Sra. Ministra, ejerció una persecución contra la Dra. Fernández de Kirchner, por presión de la opinión pública (o publicada, para ser exacto) y no, porque el acto que le otorgara el derecho fuera irregular. Así lo reconoce expresamente la Sra. Ministra.
Empero, todavía hay más cuestiones en la citada resolución para analizar, unas que serán analizadas en este punto y, otras que fundaremos más adelante.
Si todavía le queda SS alguna duda respecto que la Sra. Ministra y el Sr. Procurador actuaron de manera persecutoria, dirigiendo su accionar contra nuestra representada y no, como lo indican los procedimientos administrativos, dictando resoluciones de carácter general, le haremos notar que, la Sra. Ministra sostiene: Que, asimismo, la recurrente alega que el acto administrativo recurrido tuvo como finalidad causarle un daño en el patrimonio y en la persona, en violación al principio de igualdad ante la ley. […] Que, en este sentido, cita los casos del Dr. Carlos Santiago Fayt quien habría percibido hasta el día de de su fallecimiento y desde el 1º de junio de 1997 una pensión no contributiva de la Ley Nº 16.516 y desde el 10 de octubre de 2015, la asignación vitalicia establecida en el artículo 1º de la Ley Nº 24.018; el Ing. Julio Cesar Cleto Cobos, quien se encontraría percibiendo desde el 10 de diciembre de 2011 en un mismo haber, un beneficio de la Ley Nº 24.016 y otro como vicepresidente de la Nación, conforme artículo 1º de la Ley Nº 24.018, y la ex Presidenta de la Nación María Estela Martínez de Perón, quien percibiría la asignación como ex presidenta y el Retiro Militar que abona la Sociedad Militar de Seguros de Vida, como viuda del TTe. Gral Juan Domingo Perón. […] Que, en relación a ello, se ha requerido el análisis de las asignaciones otorgadas, a los fines de constatar las aseveraciones de la recurrente, y actuar en consecuencia…”. (El resaltado nos pertenece)
Lo precitado, SS, lastima el juicio de quien conozca las funciones de la Sra. Ministra de Desarrollo Social.
Como se acredita con las Consultas al RUB (F9) que se acompañan e identifican como anexos 10 y 11, lo sostenido respecto del Dr. Carlos Santiago Fayt y el Ing. Julio Cesar Cleto Cobos no sólo podrían haberlo “descubierto” sino que DEBERÍAN HABERLO HECHO, PUES ESA ES SU FUNCIÓN si, en vez de ir detrás de la persona de nuestra mandante, – como corresponde a ese órgano de la administración pública – hubieran realizado un control sobre todas aquellas personas que reciben una asignación mensual vitalicia – y no sólo contra aquella que le indica la presión político-mediática, solicitando el cruce de datos con la ANSES, las cajas que integran el régimen de reciprocidad jubilatoria, las que no ingresaron en el régimen, las cajas profesionales y las cajas de retiro de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Aclaramos que no acompañamos constancia del retiro militar que percibe la Sra. María Estela Martínez de Perón en función del secreto que pesa sobre dichas prestaciones, pero que si el SS le solicita dicha información al IAF, le será otorgada.
El hostigamiento y la persecución llevada adelante contra nuestra mandante por parte del Sr. Procurador del Tesoro de la Nación y por la Sra. Ministra de Desarrollo Social, reconocida expresamente por ésta, quién se justifica en que no pudo soportar la presión de aquellos que “supuestamente” pedían reiteradamente vista de las actuaciones de ésta parte, tornan la resolución recurrida arbitraria, de nulidad manifiesta e insalvable, y así debe resolverlo SS.

IX.- RELIQUIDACIÓN DE LOS BENEFICIOS DE NUESTRA MANDANTE, CONFORME LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE “GAIBISSO, CESAR A. Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL –MINISTERIO DE JUSTICIA S/AMPARO” Y ACORDADA CSJN Nº 20/96 Y EL DECRETO 1417/87

IX.1.- MANIFESTACIÓN LIMINAR
Como se dejó expresado en el Punto II, párrafo 2º del presente, siguiendo expresas indicaciones de nuestra mandante, previo a adentrarnos en el análisis de la cuestión, venimos a poner de nuevamente de manifiesto, que nuestra representada ha exteriorizado en reiteradas oportunidades, tanto como Diputada Nacional (1997-2001), como siendo Senadora de la Nación (2001-2007), como también en el ejercicio de la Primer Magistratura de la Nación (2007-2015), que los Funcionarios del Poder Judicial de la Nación deben estar alcanzados por el Impuesto a las Ganancias, en consonancia con las declaraciones del Presidente del Supremo Tribunal, Dr. Ricardo Luis Lorenzetti.

IX.2.- DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY
Como se ha sostenido, aunque nuestra mandante no esté de acuerdo con que los funcionarios del Poder Judicial de la Nación estén exentos del pago del Impuesto a las Ganancias, por imperio del artículo 16 de la Constitución Nacional, y la equiparación que realiza el artículo 1º y 3º párrafo 2do. de la Ley 24.018 respecto de los Jueces de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y mi representada, sobre lo cual abundaremos en lo que sigue, es menester realizar, por una cuestión procedimental, realizar el reclamo que a continuación se sustancia.
Conforme lo establecen los artículos 1º y 3º, párrafo 2º, de la Ley 24.018, nuestra mandante se encuentra equiparada a un Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto de sus haberes de retiro. Así, el segundo párrafo del art. 3º Ley 24.018 sostiene que: “…Para el Presidente de la Nación tal asignación será la suma que por todo concepto corresponda a la remuneración de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación…”.
Respecto de ello, sostiene el Dr. Bernabé L. Chirinos: “…5.5. Magistrados, funcionarios judiciales, funcionarios públicos, presidente y vicepresidente de la Nación (ley 24.018 [Y-1768] y dec.578/1992] […] La sección segunda de la Constitución Nacional regula sobre una de las instituciones básica del sistema republicano de la Nación, instituido en el art. 1º. […] Ésta es la razón por la cual a quienes representan tan alta responsabilidad se les reconoce un derecho previsional especial. En este orden de cosas, el art. 1º de la ley 24.018 establece: “El Presidente, el Vicepresidente de la Nación… quedan comprendidos en el régimen de asignaciones mensuales vitalicias que se establecen en el presente capítulo a partir del cese de sus funciones”, siendo por ende este su sistema previsional especial específico…”. Coincidentemente con el Magistrado de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala I, se han expresado las Dras. LODI-FÉ, María Delia, CIPOLLETTA, Graciela, LLANA, Gloria –ex Secretaria de la Sala II de la Excma. Sala II de la CFSS-, quienes han sostenido: “…d) Asignación mensual vitalicia para Jueces de la CSJN […] e) Asignación mensual vitalicia para Presidente y Vicepresidente de la Nación […] El requisito es el desempeño como Presidente o Vicepresidente. El monto a abonar al Presidente es equivalente al haber que por todo concepto corresponde a la remuneración de Jueces de la CSJN…”. (El resaltado nos pertenece)
En el precedente “Gaibisso, Cesar A. y Otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia s/ Amparo», la CSJN, al dirimir la aplicación de los artículos 5, 7 y 9 de la Ley 24.463, sostuvo que: “…Que con la sanción de la ley 24.018 se aprobó el nuevo régimen previsional para magistrados y funcionarios, en cuyo art. 33 se establece que las personas comprendidas y sus futuros causahabientes -que a la fecha de entrada en vigencia de la ley, gozaren o tuvieren derecho a un beneficio de jubilación, retiro, pensión o asignación vitalicia- conservarán sus derechos y mantendrán en tales casos la vigencia de dichas normas….”. (Los resaltados nos pertenecen)
No escapará a la sana crítica de SS que, la equiparación que realizó el legislador respecto de la remuneración de los Jueces de la Corte a nuestra mandante, hacen aplicable al caso los precedentes “Craviotto, Gerardo Adolfo y otros c/ Estado Nacional -P.E.N.- Mº de Justicia de la Nación s/ empleo público.”; CSJN, 19/05/1999; C. 465. XXXIII; : «Martiré, Eduardo Antonio c/ Poder Judicial de la Nación Argentina s/ reajustes varios»; CSJN; 22/05/2007; “Gaibisso, César A. y otros c/ Estado Nacional-M° de Justicia- s/ amparo ley 16.986.”; CSJN; 10/04/2001; S.C. G. 99. XXXII.; y “Gutiérrez, Oscar Eduardo c/ ANSeS s/RECURSO DE HECHO”; CSJN; 11/04/2006; G. 196. XXXV, entre otros. Y, por lo tanto, la intangibilidad de sus haberes previsionales debe ser garantizada, tanto en sede administrativa como, en una posible revisión judicial.
Pues bien, la Sra. Ministra no lo ha entendido así, sosteniendo en la resolución RESOL-2017-1-APN-MDS que: “…Intimase a la interesada a fin de que formule por separado su petición de reliquidación de los beneficios que habría percibido (40-5-8085268-0 y 40-5-8085213-0) y de devolución de las sumas que considera indebidamente retenidas en concepto de Impuesto a las Ganancias, bajo apercibimiento de proceder a la caducidad del procedimiento…”.
Entendemos que la Sra. Ministra buscó una forma elegante de deshacerse de una cuestión que no tenía más remedio que reconocerle a nuestra mandante pues, de rechazarla, entraría en conflicto con los Sres. Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a quienes también les desconocería el derecho a no pagar el Impuesto a las Ganancias. Empero, la fórmula elegida para patear la pelota a otro lado, no ha sido, en rigor de verdad, la más adecuada. Esto por cuanto, es pacífica la jurisprudencia de la Excma. Cámara de la Seguridad Social la que sostiene que, por el principio pro-beneficiario y por los principios de economía y celeridad procesal, deben admitirse la acumulación de pretensiones en materia de seguridad social.
También comprendemos –aunque pareciera que la Sra. Ministra no- que, como se ha sostenido a lo largo del presente, la facultad para suspender y/o anular un acto firme compete a los Sres. Jueces Federales de la Seguridad Social y que ella se arrogó facultades jurisdiccionales que le son impropias. Pero que de hacerlo, por lo menos debió acatar la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación que, desde antaño ha sostenido: “…este Tribunal ha señalado reiteradamente el deber que tienen las instancias ordinarias de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares (Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294), que se sustenta tanto en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional (arg. Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769; 311:1644 y 2004; 318:2103; 320:1660; 321:3201 y sus citas)…” (Conf. Considerando 8º, en autos: “González, Herminia del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad.” CSJN, 21/03/00; G.254.XXXV.). De haber seguido la Sra. Ministra la jurisprudencia del Supremo Tribunal citada en este apartado, no cabe ninguna duda, habría revocado su resolución y acogido la solicitud de reliquidación realizada por esta parte.
Así, la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala I en autos: «BRIZUELA BLASIDA, MARÍA ORLINDA Y OTROS c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior y otros s/ Personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad», del 28/02/07, sostuvo que: “…se ha expedido la C.S.J.N., estableciendo que «… no resulta razonable exigir a los recurrentes que deduzcan dos demandas similares […] ya que no sólo importa un arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza alimentaria que cuenta con amparo constitucional, sino que trasunta un dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos de economía y concentración procesal…» (El resaltado nos pertenece), (cfr. sent. Del 03.05.05,»Castro Fox, Rodolfo Alberto y otros»)…”. En el mismo sentido, la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II en los autos: «BASEOTTO, ANTONIO JUAN c/Estado Nacional s/Amparos y sumarísimos», del 12/09/13, sostuvo que: “…lo resuelto por el Alto Tribunal en situaciones similares a las ventilada en autos, donde sostuvo que no resulta razonable exigir a quienes al momento de deducir la demanda habían pasado a situación de retiro, la deducción de dos demandas similares […] a fin de lograr idéntico reconocimiento, ya que no sólo importa un arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza alimentaria que cuentan con amparo constitucional, sino que trasunta un dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos de economía y concentración procesal (Fallos: 328:1265)…” (El resaltado nos pertenece)
Incluso, en los autos: “BARRA RODOLFO CARLOS C/ EN – Mº DESARROLLO SOCIAL – CNPA S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO” 15947/2012/CA2, la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, entendió que, en una situación como la plateada en el presente, el agotamiento de la vía administrativa previa se tornaba innecesaria, así lo sostuvo: “…En este marco, la pretensión, tal como ha sido planteada, no requería agotar la vía impugnatoria en los términos de los arts. 23 y 24 de la ley 19.549 ni la reclamatoria contemplada en los arts. 30 y 31 de esa ley. […] Lo antedicho, sumado a que resulta aplicable al caso el principio pro actione a fin de lograr una tutela judicial efectiva, llevan a considerar que no resulta exigible recorrer la vía administrativa previa (Fallos: 331:337) y, en consecuencia, rechazar la excepción basada en la ausencia de su agotamiento…”.
Por lo tanto, la resolución dictada por la Sra. Ministra, que como se sostuvo es comprensible, pero no por ello deja de ser arbitraria, violatoria de las normas procesales y de los principios generales de la seguridad social, como así también de la doctrina jurisprudencial del fuero. Y, atento ello, debe ser declarada nula, analizando el planteo realizado oportunamente por esta parte.
Si bien es cierto que a ninguno de los dos beneficios obtenidos por nuestra mandante se les aplicó lo dispuesto por los artículos 5, 7 y 9 de la Ley 24.463, por aplicación del precedente “Gaibisso, Cesar A. y Otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia s/ Amparo», no es menos real que la equiparación que reconoce la Ley 24.018, en el citado Art. 3º, párrafo 2º “la suma que por todo concepto corresponda a la remuneración de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” y, por lo tanto, la liquidación del haber de pasividad de esta parte respecto del salario de un Juez de la Suprema Corte no pude ni debe ser “una suma parcial de su remuneración”. Lo que ocurre si, la extensión de la intangibilidad reconocida en los precedentes “Gaibisso, Cesar A. y Otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia s/ Amparo»; “Craviotto, Gerardo Adolfo y otros c/ Estado Nacional -P.E.N.- Mº de Justicia de la Nación s/ empleo público.”; CSJN, 19/05/1999; C. 465. XXXIII; «Martiré, Eduardo Antonio c/ Poder Judicial de la Nación Argentina s/ reajustes varios»; CSJN; 22/05/2007; “Gaibisso, César A. y otros c/ Estado Nacional-M° de Justicia- s/ amparo ley 16.986.”; CSJN; 10/04/2001; S.C. G. 99. XXXII.; y “Gutiérrez, Oscar Eduardo c/ ANSeS s/RECURSO DE HECHO”; CSJN; 11/04/2006; G. 196. XXXV, entre otros; no se hace extensivo a nuestra mandante, incluyendo la exención que tales magistrados tienen al pago del Impuesto a las ganancias conforme la Acordada 20/96, del 11/04/96, que sostiene: “…Declarar la inaplicabilidad del art. 1° de la ley 24.631 en cuanto deroga las exenciones contempladas en el art. 20, incs. p) y r), de la ley 20.628, texto ordenado por dec. 450/86, para los magistrados y funcionarios del Poder Judicial de la Nación…”.
Sintetizando: El legislador primario, como se ha analizado oportunamente, tuvo en miras crear un régimen especial para el Presidente, Vicepresidente y los Jueces de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Determinó que, el haber de pasividad del Presidente de la Nación sería de la suma que, por todo concepto percibiera un Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dicho tribunal tiene dicho que, sus miembros se encuentran exentos del pago del Impuesto a las Ganancias (como así también de la aplicación de los Arts. 5, 7 y 9 de la Ley 24.463, por lo tanto, haber liquidado los beneficios previsionales de nuestra mandante con las deducciones correspondientes al Impuesto a las Ganancias violenta la voluntad del legislador (Conf. Arts. 1º y 3º párrafo 2º Ley 24.018 y Acordada de la CSJN 20/96). Por lo tanto, de acuerdo al elemento volutivo del legislador primario y la doctrina jurisprudencial citada, SS debe ordenar la reliquidación de las asignaciones mensuales vitalicias de nuestra mandante, desde que cada una fuera otorgada, sin las retenciones dispuestas por la Ley de Impuesto a las Ganancias, y ordenando la aplicación correcta de los artículos 1º y 2º del Decreto 1417/87. Asimismo, debe ordenarse la devolución de las sumas indebidamente retenidas, con más los intereses hasta el efectivo pago.

IX.3.- LA DESIGUALDAD ANTE LA LEY Y LAS CONSECUENCIAS INSTITUCIONALES
La demandada rechaza cumplir con la voluntad del legislador que se ha plasmado de manera clara y evidente en los Arts. 1º, 3º y 4º de la Ley 24.018, en el Decreto 1417/87 en la Acordada CSJN 20/96 y la jurisprudencia del Supremo Tribunal. El principio de igualdad ante la ley y el texto del segundo párrafo del Art. 3º Ley 24.018 hacen que resulte irreconciliable con la razón tal decisión, empero, mucho más gravoso se torna todavía cuando uno analiza determinadas cuestiones que se pondrán de manifiesto a continuación:

IX.3.1.- LA IGUALDAD ENTRE DESIGUALES Y LA ARBITRARIEDAD
Por tomar sólo un ejemplo de la jurisprudencia del fuero, analizaremos el caso de los Sres. Vocales del Tribunal de Cuentas de la Nación, quienes han obtenido su beneficio –conforme sentencia de la Dra. Elvira Muleiro, a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 5, por las siguientes razones: “…Que artículo 15 Ley 21.121, extendió los alcances de los artículos 1º Ley 20.572 y 1º Ley 20.550 al cargo que ejercía el causante (Art. 81 de la ley de Contabilidad, decreto-ley 23.354), para acceder al régimen establecido por Ley 18.464 de Jubilaciones para Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Nación. Dicha norma establecía, en su artículo 4º que “…El haber de la jubilación ordinaria será equivalente al ochenta y cinco por ciento (85 %) de la remuneración total sujeta al pago de aportes correspondiente al interesado por el desempeño del cargo que ocupaba al momento de la cesación definitiva en el servicio…”. (de la sentencia dictada en autos: “GONZALEZ DOSIL, ROBERTO Y OTROS c/ANSES s/REAJUSTES POR MOVILIDAD”, respecto del Coactor Néstor Mariano Victorero).
Como se ve, el Dr. Victorero y el resto de los Vocales del ex-Tribunal de Cuentas de la Nación fueron “enganchados” a la Ley 18.464, por otra ley y no tienen, como nuestra mandante, una equiparación directa realizada por el legislador. Pero hay algo mucho más interesante en todas las sentencias dictadas respecto de ellos.
Cada uno de los Sres. y Sras. Juezas de Primera Instancia, como sus superiores de las tres Salas de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos: “GONZALEZ DOSIL, ROBERTO Y OTROS c/ANSES s/REAJUSTES POR MOVILIDAD” (Expte. Nº 503476/96)” –Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 5, Sala I de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social-; “VARELA JULIO ALBERTO c/ANSES s/REAJUSTES POR MOVILIDAD (Expte. Nº 8825/97) –Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 9, Sala I de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social-; “PORRETTI ALBERTO PEDRO Y OTROS CONTRA ANSES SOBRE REAJUSTES VARIOS, Expte. 50646/1998” –Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 9, Sala III de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social-; “CEDALE EDUARDO ANTONIO C/ ANSES S/REAJUSTES VARIOS” (EXPTE. 520879/1996) –Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 10, Sala III de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social-; “LOPEZ LIDIA C/ ANSES / REAJUSTES VARIOS (Expediente Nº 18379/97)” –Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 1, Sala II de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social-; “ILLA CARLOS ALBERTO Y OTROS C/ ANSES S/REAJUSTES VARIOS (Expte. Nº 505.241/96)” –Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 1, Sala I de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social-; “DEDEU WIFREDO PEDRO MARTIR JOSE MARIA C/ ANSES S/AMPAROS Y SUMARISIMOS (Expte. Nº 48067/00) –Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 7, Sala II de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social-;” determinaron en etapa de ejecución y sin sustanciación que, las liquidaciones de los Ex miembros del Tribunal de Cuentas de la Nación debían ser RELIQUIDADAS POR HABERSELES RETENIDO IMPUESTO A LAS GANANCIAS Y LAS DEDUCCIONES DEL ART. 9 LEY 24.463 EN VIRTUD DE QUE, LA SENTENCIA DICTADA LOS EQUIPARABA A UN JUEZ EN LO CONTENSIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL.
Como para muestra hace falta un botón, le daremos a SS unos cuántos botones a los fines que, comprenda que no realizamos una argumentación conjetural. (Conf. “Heit Rupp, Clementina c/ Administración Nacional de la Seguridad Social” Fallos: 322:2226).
Con fecha 29.07.09, la por entonces Juez Titular a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 1, Dra. Adriana H. Lucas, dictó Sentencia Interlocutoria en los autos caratulados: “LOPEZ LIDIA CONTRA ANSES SOBRE REAJUSTES VARIOS ) Expediente Nº 18379/97)”, confirmada por la Sala II de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, en los que sostuvo: “…Buenos Aires, 29 de julio de 2009.- […] VISTO: […] La liquidación practicada por la demandada que obra a fs. 405/411 que fuera impugnado por la actora a fs. 412/414 que obtuviera replica de la demandada a fs. 418. […] Cuestiona la actora la aplicación de la escala de deducción del art. 9 de la Ley 24.463 y la aplicación del impuesto a las ganancias aduciendo que en su carácter de ex Vocal del Tribunal de Cuentas de la Nación la actora se halla comprendida en la exención establecida en el apartado “r” del artículo 20 de la Ley 20.628. […] Y CONSIDERANDO: […] Respecto de la aplicación del art. 9 de la Ley 24.463 es importante recordar que la sentencia de grado reconoció el derecho del actor al cobro del porcentaje del haber conforme el régimen por el cual obtuvo el beneficio (ley 24.018). […] Ahora bien, dicha norma creó un régimen previsional, estableciendo requisitos especiales que habilitarán el reconocimiento de un haber equivalente al 85% de la remuneración total.- […] En esa inteligencia, si el beneficio de jubilación original fue otorgado bajo el amparo de la ley 24.018, que fijaba un haber de pasividad equivalente al 85% del de actividad y sin topes máximos, dicha normativa debe ser respetada por la Administración Pública, toda vez que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, ya que en ese caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la ley suprema (cfr. C.S.J.N., sent. del 24.03.94, «Jawetz, Alberto»). […] Admitir la tesis contraria llevaría a una confiscación del haber de pasividad en grado que sería lesivo de derechos adquiridos, a la vez que atentaría contra la naturaleza especial del régimen en cuestión» (cfr. C.F.S.S., Sala III, sent. del 13.04.04, «Müller, Hans Otto»). La misma doctrina es compartida por la Sala II de la Cámara (cfr. «Bozzola, Antonio Félix y otros», sent. nº 82624, y «Martino, Arnaldo Domingo y otros», sent. nº 96357) y avalada por la C.S.J.N. (cfr. Fallos 324:281 -res. del 13.02.01- según la cual no son aplicables al régimen de Magistrados y Funcionarios las leyes 24.463 y 25.239, modificatorias del régimen general de la ley 24.241; y el fallo recaído en autos «Martínez, Juan», sent. del 24.04.03). En esas condiciones, corresponde hacer lugar al reclamo por la no aplicación de la quita operada en virtud de la normativa mencionada. (Del voto de la mayoría, argumento del Dr. Fasciolo. El Dr. Laclau votó en disidencia).” (CFSS, Sala III, «CAPIEL, LILIANA c/ A.N.Se.S. s/Amparos y sumarísimos», exp. 32765/2004, 26/12/06, sent. def. 115503). […] Por ello la aplicación del tope es incorrecta. […] También le asiste razón al accionante en lo referente a la no aplicación del impuesto a las ganancias. […] RESUELVO: 1) Rechazar la liquidación practicada por la demandada en base a los fundamentos de la presente […] Fdo: ADRIANA H. LUCAS Juez Federal…” (Los resaltados nos pertenecen).
Aún más interesante resulta la Sentencia Interlocutoria dictada con fecha 21.08.08, por la misma Sra. Jueza Federal a cargo, por aquel entonces, del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 1, Dra. Adriana H. Lucas, y ratificada por la Sala I de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, en los autos: “ILLA CARLOS ALBERTO Y OTROS C/ ANSES S/REAJUSTES VARIOS (Expte. Nº 505.241/96)”, en los que sostuvo: “…Buenos Aires, 21 de agosto de 2008.- […] CONSIDERANDO: […] Que el art. 166 del CPCC al delimitar la actuación del Juez posterior a la sentencia establece en su párrafo 2) que “podrá corregir a pedido de parte y sin sustanciación, cualquier error material, aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiera incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio”.- […] La sentencia dictada en autos reconoció el derecho de los coactores al cobro del porcentaje del haber conforme el régimen por el cual obtuvo el beneficio (ley 21.121). Ahora bien, dicha norma extendió los beneficios de la ley 18.464 conforme el cargo que ejercían en el Tribunal de Cuentas de la Nación, estableciéndose como haber un porcentaje del haber activo, con un movilidad a efectuarse cada vez que varíe para el personal en actividad la remuneración que se tuvo en cuenta para determinar el haber de la prestación respecto de la aplicación de las disposiciones del art. 9 de la ley 24.463, a los beneficios obtenidos en el marco de dicha norma, ha expresado el Superior “Por sentencia dictada en la causa «Fauvety, Juan Manuel» (10.04.01) el Tribunal declaró no aplicable a una prestación otorgada al amparo de un régimen especial el dispositivo del art. 9 de la ley 24.463. Más recientemente, se sostuvo que «si el beneficio de jubilación original fue otorgado bajo el amparo de la ley 22.731, que fijaba un haber de pasividad equivalente al 85% del de actividad y sin topes máximos, dicha normativa debe ser respetada por la Administración Pública, toda vez que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, ya que en ese caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la ley suprema (cfr. C.S.J.N., sent. del 24.03.94, «Jawetz, Alberto»). Admitir la tesis contraria llevaría a una confiscación del haber de pasividad en grado que sería lesivo de derechos adquiridos, a la vez que atentaría contra la naturaleza especial del régimen en cuestión» (cfr. C.F.S.S., Sala III, sent. del 13.04.04, «Müller, Hans Otto»). […] En tal inteligencia, entiendo que asiste razón al impugnante en este punto, por lo que he de hacer lugar al planteo efectuado sobre el particular y establecer que el artículo 9 de la ley 24463 es inaplicable al régimen jubilatorio dentro del cual obtuvieron el beneficio los actores…” (Los resaltados nos pertenecen).
Comprenderá SS que, de la sentencia interlocutoria citada surge que, la Sra. Jueza sostuvo expresamente que corrigió un yerro de la sentencia sin sustanciación alguna, por el mero hecho de que el beneficiario obtuvo su beneficio al amparo de la Ley 21.121.
Idéntica decisión tomó con fecha 12.04.06, el por entonces Juez Titular a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 9, Alberto Ize –confirmada por la de la Sala III de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social-, en los autos: “PORRETTI ALBERTO PEDRO Y OTROS CONTRA ANSES SOBRE REAJUSTES VARIOS, Expte. 50646/1998”, al resolver que: “…Buenos Aires, 12 de abril de 2006.- […] Atento el estado de autos, y en virtud de lo establecido por el art. 135 de la ley 11.683 (T.O 1978), el cual refiriéndose a los vocales de los Tribunales Fiscales, dispone que “Su retribución y régimen provisional serán iguales a los de los jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo contencioso Administrativo Federal”; la Acordada 20/96 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que dispone la inaplicabilidad de la ley 24.631, por la cual se derogó el art. 20 inc. q) y r); y lo dispuesto por el Secretariado Permanente de Tribunales de Cuentas de la República Argentina, corresponde que no se practique retención del Impuesto a las Ganancias en los haberes mensuales ni el retroactivo adeudado al actor. […] Fdo: Alberto Ize Juez Federal…”.
El mismo Magistrado a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 9, con fecha 16.05.05, dictó resolución en los autos: “VARELA JULIO ALBERTO c/ANSES s/REAJUSTES POR MOVILIDAD (Expte. Nº 8825/97) –esta vez confirmada por la Sala I de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social-, en la que sostuvo que: “…Buenos Aires, 16 de mayo de 2005.-[…] Atento lo solicitado por la parte actora, hágase saber a la accionada que no deberá practicar retención del Impuesto a las Ganancias, en los haberes mensuales ni en el retroactivo adeudado al Sr. Julio Alberto Varela. […] Fdo: Alberto Ize Juez Federal…”.
Finalmente, citaremos la resolución dictada por la Sra. Jueza a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 5, con fecha 24.04.08, respecto del coactor Néstor Mariano Victorero, en los autos: “GONZALEZ DOSIL, ROBERTO Y OTROS c/ANSES s/REAJUSTES POR MOVILIDAD” (Expte. Nº 503476/96)”, la que fuera ratificada por la Sala II de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, en la que sostuvo: “…Buenos Aires, 24 de abril de 2008.- […] no resulta aplicable al caso de autos efectuar deducción en los términos del Art. 9 de la Ley 24.463, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la sentencia que se ejecuta y a las particularidades que conlleva la Ley 24.018 como ley especial, por lo que la ANSES debe practicar liquidación sin dicho descuento y debe practicar liquidación de las sumas descontadas indebidamente […] Fdo: Elvira Muleiro Jueza Federal…”.
No escapará a la sana crítica de SS que, todos y cada uno de las sentencias interlocutorias y resoluciones precitadas se fundaron en los principios de celeridad y economía procesal enarbolados por el Máximo Tribunal en el Considerando 8º del precedente “González, Herminia del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad.”, lo que consideramos correcto y oportuno.
Para que quede claro: En ninguno de esos casos se ordenó la tramitación de un nuevo proceso de conocimiento, en tanto se contaba con el reconocimiento de que todos ellos contaban con un beneficio “enganchado” a la ley 18.464, por los principios economía, celeridad y concentración procesal. Por lo tanto, rechazar la concentración, economía y celeridad procesal, enarbolados en el Considerando 8º del precedente “González, Herminia del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad.”, que por idénticas razones planteamos respecto de las pretensiones de nuestra mandante, que claramente está en mejor posición que los ex Vocales del Tribunal de cuentas, tornaría la resolución en manifiestamente arbitraria.

IX.3.2. LAS CONSECUENCIAS INSTITUCIONALES DE CONSETIR EL ACTO NULO
Cuando, como se sostuvo reiteradamente el Art. 3º párrafo 2º de la Ley 24.018 sostiene que el presidente cobrará una asignación igual a lo que por todo concepto perciba un Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y, el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación se niega a cumplir la norma, consentir tal violación a los derechos de nuestra mandante acarrea, lisa y llanamente, contradecir la jurisprudencia de la CSJN, entre otros, en los precedentes “Craviotto, Gerardo Adolfo y otros c/ Estado Nacional -P.E.N.- Mº de Justicia de la Nación s/ empleo público.”; CSJN, 19/05/1999; C. 465. XXXIII; : «Martiré, Eduardo Antonio c/ Poder Judicial de la Nación Argentina s/ reajustes varios»; CSJN; 22/05/2007; “Gaibisso, César A. y otros c/ Estado Nacional-M° de Justicia- s/ amparo ley 16.986.”; CSJN; 10/04/2001; S.C. G. 99. XXXII.; y “Gutiérrez, Oscar Eduardo c/ ANSeS s/RECURSO DE HECHO”; CSJN; 11/04/2006; G. 196. XXXV.
¿Cuál es la implicancia institucional de ello?
Que no sólo afectará a las asignaciones mensuales vitalicias de nuestra mandante, como podría presumir el juzgador.
Como se sostuvo en el recurso jerárquico que fuera rechazado por silencio de la administración, la Sra. Ministra de Desarrollo Social nunca resolvió la solicitud de ésta parte respecto de la reliquidación de sus haberes de retiro, conforme los Arts. 1º y 3º párrafo 2º Ley 24.018 y Acordada de la CSJN 20/96 porque, de rechazarlos, afectaría las remuneraciones de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Para que se entienda claramente. Consentir las resoluciones dictadas por el Ministerio de Desarrollo Social y no ordenar la reliquidación de las dos asignaciones mensuales vitalicias conforme Arts. 1º y 3º párrafo 2º Ley 24.018 y Acordada de la CSJN 20/96 y Decreto 1417/87, implicaría, ni más ni menos, que a partir del dictado de la sentencia, ella sea de aplicación extensiva a aquellos otros beneficiarios enumerados en el Título I de la Ley 24.018 y, que la jurisprudencia citada en el primer párrafo de este apartado, sea modificada contrario imperio.
Como lo hemos sostenido, coincidimos con la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en que no hay que fundarse en hechos conjeturales (Conf. “Heit Rupp, Clementina c/ Administración Nacional de la Seguridad Social” Fallos: 322:2226). Conjetura, según el Pequeño Larousse Ilustrado, es la “…Presunción fundada en probabilidades…”, pues bien, comprobaremos de manera fáctica y de manera clara –sobre hechos comprobables y no conjeturales- para que SS pueda comprenderlo cabalmente, las implicancias de consentir los actos claramente nulos, dictados por la demanda.
Los Sres. Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –fáctica y no hipotéticamente equiparados a nuestra mandante al momento de pasar a la pasividad, conforme Arts. 1º y 3º Ley 24.018- verían afectados sus salarios y, sus haberes de retiro, de manera tal que comenzarían a retenérseles el impuesto a las ganancias (durante la actividad) y, al pasar a la pasividad, se verían alcanzados también por lo dispuesto en el Art. 9, inc. 2 de la Ley 24.463.
Así las cosas, por imperio de la Ley 27.346, modificatoria de la Ley 25.063 –texto ordenado por Decreto 649/97- conf. la tabla del Art. 90 y, sin calcular la retención anual sino simplemente tomando la retención mensual que impactaría sobre las remuneraciones percibidas en sus haberes del mensual Marzo/2017, mientras se encuentren en actividad, los Ministros de la CSJN verían afectados sus haberes de ésta manera:
1) LORENZETTI, Ricardo L. $279.677.04 – 233.077.04
2) HIGHTON, Elena I. $313.506.34 – $242.106.34
3) MAQUEDA, Juan C. $282.662.81 – $236.062.81
4) ROSATTI, Horacio D. $270.719.80 – $224.119.80
5) ROSENKRANTZ, Carlos $252.805.15 – $206.205.15

La cuestión se pone aún más gravosa al momento de pasar a retiro y, solicitar el beneficio establecido en Art. 1 Ley 24.018, ya que, si SS acoge la doctrina que pretende establece el PEN, tendrá que desandar la jurisprudencia sentada a lo largo de los años por el Supremo Tribunal y, entre ella, los precedentes “Craviotto, Gerardo Adolfo y otros c/ Estado Nacional -P.E.N.- Mº de Justicia de la Nación s/ empleo público.”; CSJN, 19/05/1999; C. 465. XXXIII; : «Martiré, Eduardo Antonio c/ Poder Judicial de la Nación Argentina s/ reajustes varios»; CSJN; 22/05/2007; “Gaibisso, César A. y otros c/ Estado Nacional-M° de Justicia- s/ amparo ley 16.986.”; CSJN; 10/04/2001; S.C. G. 99. XXXII.; y “Gutiérrez, Oscar Eduardo c/ ANSeS s/RECURSO DE HECHO”; CSJN; 11/04/2006; G. 196. XXXV.
Ello implicará que, tomando las mismas remuneraciones (Mes de marzo de 2017) por aplicación del Art. 9 inc. 2 Ley 24.463 –Texto conforme Res. SSSN 9/09, Art. 9º-, se retendrán también el quince por ciento (15%) de las sumas que superen del haber máximo del régimen general de jubilaciones que, conforme res. 34/17, Art. 6, desde el mes de marzo de 2017 asciende a la suma de $46.849,81.
Poniéndolo otra vez en números, de confirmar las resoluciones dictadas por la demanda violentando la pacífica jurisprudencia de la CSJN, el haber de retiro de los Sres. Ministros de la CSJN en el mensual abril de 2017 sería –sin realizar descuentos de Obra Social- de:
1) LORENZETTI, Ricardo L. $198.152.96
2) HIGHTON, Elena I. $226.907.86
3) MAQUEDA, Juan C. $200.690.86
4) ROSATTI, Horacio D. $212.13930
5) ROSENKRANTZ, Carlos $196.911.85

El ejemplo está realizado con los pares de nuestro mandante conforme lo establecido por los artículos 1º y 3º de la Ley 24.018, empero, por supuesto, por aplicación las escalas porcentuales de remuneraciones para Magistrados, Funcionarios y empleados del Poder Judicial de la Nación establecidas en la Ley 22.969, cualquiera de los funcionarios del Poder Judicial de la Nación podrá establecer el impacto sobre sí mismo de la resolución dictada por el Poder Ejecutivo Nacional en su salario y, si lo desea, también calcularlo respecto de su haber de retiro, siguiendo las pautas desarrolladas en el presente y, ponderando el porcentaje de movilidad que le corresponde, conforme el título y capítulo de la Ley 24.018 en el que se encuentre contemplado.
Lo detallado clarifica, de manera cabal y palmaria, la gravedad institucional que acarrea lo resuelto por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, no sólo violentando los derechos y garantías constitucionales de nuestra mandante, sino avasallando la Ley y la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, desde antaño, ha reconocido la intangibilidad de sus remuneraciones.
La intangibilidad, comprenderá SS, sobre las remuneraciones de los Señores Jueces de la Corte Suprema de la Nación se traslada a su haber de pasividad y a los beneficios percibidos por nuestra mandante, conforme los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley 24.018, la pacífica doctrina y jurisprudencia citada y, por lo tanto, debe ordenarse la reliquidación de ambos beneficios, desde que cada uno fuera otorgado, conforme lo establecido por la Acordada de la CSJN 20/96, abonando las sumas indebidamente retenidas, con más sus intereses y, absteniéndose de retener en el futuro, suma alguna en concepto de impuesto a las ganancias.

IX.3.3.- LA APLICACIÓN DEL DECRETO 1417/87 Y OTRA NOTORIA VIOLACIÓN A LA LEY Y AL PRINCIPIO DE IGUALDAD
En honor a la brevedad, respecto de la equiparación de nuestra mandante a los Sres. Jueces de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en relación a sus remuneraciones, nos remitiremos a lo dispuesto por los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley 24.018, y la doctrina y jurisprudencia citada a lo largo de la presente, especialmente a la desarrollada en los puntos IX.2., IX.3., IX.3.1. y IX.3.2.
Un cabal entendimiento de lo allí expuesto, habrá llevado al juzgador al convencimiento –no porque lo sostenga esta parte, sino porque así lo establece la normativa aplicable y la pacífica doctrina y jurisprudencia aplicables al caso- respecto que, los ex Presidentes de la Nación deben percibir: “…la suma que por todo concepto corresponda a la remuneración de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación…” (Conf. Art. 3º párr. 2º Ley 24.018). Ello, claro está, incluye la forma establecida por el legislador para el cálculo de las sumas que por antigüedad le correspondan percibir, sino, se estaría violentando lo que taxativamente y sin ningún sesgo de interpretación, sostiene la norma.
Pues bien, el cálculo del concepto antigüedad se encuentra regulado, bien lo sabe SS, por el Decreto PEN 1417/87 que, en sus artículos 1º y 2º establece que: “…ARTICULO 1.- […] La retribución adicional establecida resultará de aplicar la alícuota de dos por ciento (2%) por cada año de antigüedad o fracción mayor de seis (6) meses sobre cada una de las sumas devengadas por los conceptos incluidos en los artículos segundo y tercero de este decreto. […] ARTICULO 2.- En el caso de magistrados y funcionarios se bonificará el tiempo de antigüedad computable de servicio o del título habilitante, según sea más favorable al beneficiario. La alícuota establecida en el artículo primero se aplicará sobre las sumas devengadas por sueldo básico, compensaciones jerárquicas y funcional y dedicación exclusiva…” (El resaltado nos pertenece).
El legislador primario –por el caso el PEN- estableció que: Los Magistrados perciban un dos por ciento (2%) por cada año o fracción mayor a seis (6) meses de antigüedad de servicio o del título habilitante, según sea más favorable al beneficiario y, que ese porcentaje se calcule tomando en cuenta todas las sumas remunerativas, no sólo el sueldo básico.
Nuevamente, habrá notado ya SS que no somos adeptos a las conjeturas, haremos un análisis fáctico de esa situación fáctica.
El Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, quien egresó en julio de 1978, al presente ostenta 38 años y 9 meses de antigüedad, por lo cual, conforme la normativa citada, se le debe liquidar un setenta y ocho por ciento (78%) de lo que por todo concepto percibe, en concepto de antigüedad.
La Dra. Elena Inés Highton  egresada en el año 1966, debe percibir en razón de lo establecido por el Decreto 1417/87, Arts. 1º y 2º un ciento dos por ciento (102%) de lo que por todo concepto le sea liquidado.
El Dr. Juan Carlos Maqueda, quien se recibió en el año 1977, al presente, cuenta con 40 años de antigüedad, con lo cual, debe recibir un ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto le sea liquidado, en función de lo dispuesto en la normativa que regula el asunto.
El Dr. Horacio Daniel Rosatti, egresado en el año 1976, con una antigüedad de 41 años, debe  recibir por ese ítem en su recibo, un ochenta y dos por cuento (82%) del total de los conceptos liquidados en el mensual correspondiente.
Y, finalmente, el Dr. Carlos Rosenkrantz, quién terminó sus estudios en el año 1983, o sea, hace 34 años, debe cobrar en razón de lo dispuesto por el Decreto 1417/87, Arts. 1º y 2º la nada despreciable suma del sesenta y ocho por ciento (68%) de lo que por todo concepto perciba mensualmente.
Lo expresado no es conjetural, sólo debe estarse a la letra del Decreto 1417/87 y a las liquidaciones de haberes de los señores y señoras Ministros de la Excma. Corte Suprema de la Nación.
Lo que tampoco es conjetural y, como se sostuvo, violenta lo establecido en los artículos 1º, 3º y 4º de la Ley 24.018, la doctrina y jurisprudencias sobre la materia y los artículos 1º y 2º del Decretro 1417/87 es que, los beneficios de nuestra mandante no cumplieron lo establecidos en  los mentados plexos normativos.
Como se sostuvo en el punto II del presente, con fecha 21.12.07, el Dr. Néstor Carlos Kirchner obtuvo su beneficio de asignación mensual vitalicia Nº Nº 40-5-8085158-0, con fecha de adquisición del beneficio al 10-12-2007.
Que, en oportunidad de realizarse la liquidación del haber inicial de pago del beneficio del Dr. Néstor Carlos Kirchner – la demandada cumplió con lo ordenado por los artículos 1º y 3º, párrafo 2º, de la Ley 24.018, ya que no liquidó la antigüedad conforme lo establecen los artículos 1º y 2º del Decreto PEN 1.417/87, desde la expedición de su título de abogado, lo que fuera acreditado a fs. 9 del expediente MDS E-CNPA-42840-2007.
Conforme obra a fs. 9 del expediente MDS E-CNPA-42840-2007, el Dr. Néstor Carlos Kirchner egresó de la Universidad Nacional de La Plata en 1976, sin embargo, la liquidación del mensual noviembre/10 contó con los siguientes conceptos:

1) HABER MENSUAL $26.709,45
2) SUPLEMENTO PRESIDENTES $2.000
3) COMPENSACIÓN JERÁRQUICA $4.377,75
TOTAL HABER BRUTO: $33.087,20

Como sostuvimos –y tiene comprobado la demandada en el expediente  MDS E-CNPA-42840-2007- el Dr. Néstor Carlos Kirchner egresó en el año 1976, al igual –por ejemplo- que el Dr. Horacio Daniel Rosatti. Por lo tanto, el monto en concepto de antigüedad que debería haber percibido conforme lo establecido por el Decreto 1.417/87 debía ser de un sesenta y ocho por ciento (68%) –ténganse en cuenta que el haber tomado en cuenta es de noviembre de 2010, de allí la diferencia entre el porcentaje que al día de hoy le corresponde al Dr. Rosatti y, lo que le hubiera correspondido al Dr. Kirchner, a esa fecha-.
Pues bien, hagamos la cuenta, para continuar con nuestra negativa a incurrir en conjeturas. Es una simple regla de 3 simples. Si el 100% es igual a $33.087,20, el 68% será igual a $22.499,30.
Seguramente sorprenderá a SS saber que esa no fue la suma que le liquidaron al Dr. Kirchner sino, la de $6.204,81.
Por supuesto, la cuestión no queda allí. Ya que, como se expresó en el punto II, ante el fallecimiento de su cónyuge la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner inició el trámite establecido en el Art. 4º Ley 24.018, a los fines de obtener la asignación mensual vitalicia como cónyuge derechohabiente, beneficio que le fue reconocido bajo el Nº 40-5-8085213-0, con fecha inicial de pago 14/12/2010.
¿Qué sucedió con la liquidación de la antigüedad del Dr. Néstor Carlos Kirchner al momento de que la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner obtuvo la asignación mensual vitalicia como derechohabiente establecida en el Art. 4º Ley 24.018?
Continuaron liquidándola de forma errónea. Veámoslo, para que no le queden dudas al juzgador.
El tercer párrafo del artículo 4º de la Ley 24.018, reconoce al beneficiario de una asignación mensual vitalicia como derechohabiente el derecho a percibir el setenta y cinco por ciento (75%) del haber establecido en el artículo 3º del mismo texto legal. Para que quede claro: el setenta y cinco por ciento (75%) de lo que por todo concepto perciba un Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
O sea, que la liquidación de la asignación mensual vitalicia como derechohabiente de nuestra mandante debió liquidarse contemplando el setenta y cinco por ciento de la antigüedad conforme lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del Decreto PEN 1.417/87.
La realidad fue otra, en el mensual febrero de 2011, la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner percibió, en su beneficio Nº 40-5-8085213-0, los siguientes conceptos:

1) HABER MENSUAL $22.035,30
2) SUPLEMENTO PRESIDENTES $1.500
3) COMPENSACIÓN JERÁRQUICA $3.661.64
TOTAL HABER BRUTO: $27.146,94

Ya establecimos que la antigüedad a liquidar respecto del Dr. Néstor Carlos Kirchner hasta su fallecimiento DEBÍA SER DE SESENTA Y OCHO POR CIENTO (68%). Obviaremos realizar nuevamente la regla de 3 simples y pondremos de manifiesto que, el resultado del 68% sobre total del haber bruto es de $18.459.71.
Si el juzgador llegase a plantearse el interrogante respecto de si, conforme lo sostenido por esta parte, lo que debería realizarse no es el setenta y cinco por ciento (75%) respecto del sesenta y ocho por ciento (68%) se la despejaremos, para evitar dispendios innecesarios.
La normativa establece claramente que el derechohabiente percibirá el setenta y cinco por ciento de lo que por todo concepto cobre un Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo tanto, en la liquidación de las sumas que componen el haber bruto ya se ha realizado la deducción del ciento por ciento (100%) que percibe un Juez de la Suprema Corte al (75%) que percibe su derechohabiente, realizar el mismo proceso respecto de la antigüedad implicaría una doble deducción, distinto sería aplicar el componente antigüedad al ciento por ciento y, luego sumarlo al haber liquidado conforme el artículo 4º Ley 24.018. Habiéndose seguido el proceso inverso, se ha realizado la deducción de los veinticinco puntos porcentuales (25%) indirectamente.
Finalmente, nuestra mandante obtuvo solicitó el beneficio establecido en el Artículo 1º Ley 24.018 en función de haber ejercido la Primera Magistratura de la Nación, el cual fue otorgado mediante resolución MDS Nº 3193 que obra a fs. 25/27 del expediente E-CNPA-35776-2015 –Anexo 2- obteniendo el beneficio de asignación mensual vitalicia Nº 40-5-8085268-0.
A esta altura no sorprenderá a SS que pongamos de manifiesto que, tampoco el beneficio de asignación mensual vitalicia como ex-Presidenta de la Nación se encontrara erróneamente liquidado en el concepto antigüedad.
Pero volveremos a tomarnos el trabajo de demostrarlo con hechos.
La Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner egresó de la Universidad Nacional de la Plata en el año 1979, lo que ha quedado comprobado en los autos: “Fernández, Cristina Elisabet S/Usurpación de Título (causa nº 27.885/16)” que tramitaron por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal N° 11, a cargo del Dr. Claudio Bonadío, Secretaría Nº 21 a cargo de la Dra. Carolina Lores Amaiz, los que oportunamente se solicitará sean solicitados mediante oficio de estilo ad effectum videndi et probando, por lo tanto, de acuerdo a lo establecido por los artículos 1ºy  3º de la Ley 24.018, a la doctrina y jurisprudencias sobre la materia y los artículos 1º y 2º del Decretro 1417/87, se le debió liquidar al mes de enero de 2016 un porcentaje de antigüedad de setenta y dos por ciento (72%).

La realidad, por supuesto, fue contraria a derecho y, la liquidación del mensual enero de 2016 fue la siguiente:

1) HABER MENSUAL $101.820,20
2) SUPLEMENTO PRESIDENTES $2.000
3) COMPENSACIÓN JERÁRQUICA $19.205,14
4) BONIFICACIÓN ZONA AUSTRAL $40.728,08
TOTAL HABER BRUTO: $163.753,42

Volvamos ahora si a la regla de 3 simples:
100% —-  $163.753,42
72%  —–  $117.902,46

O sea, lo que el Ministerio de Desarrollo Social DEBIÓ LIQUIDAR A NUESTRA MANDANTE EN CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD FUE LA SUMA DE PESOS CIENTO DIECISIETE MIL NOVECIENTOS DOS CON 46/100 ($117.902,46) Y, LO QUE REALMENTE LE LIQUIDÓ FUE LA SUMA DE PESOS SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTICIETE CON 45/100 ($7.827,45)
LA VIOLACIÓN A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES QUE HEMOS DESARROLLADO Y CONTINUAREMOS CON SU DESARROLLO EN LA PRESENTE QUEDAN INIGUALABLEMENTE COMPROBADOS EN ESTE PUNTO Y ES DEBER DE SS REMEDIAR ESTE ATROPELLO CONFORME LA NORMATIVA, LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA, TOTAL Y ABSOLUTAMENTE CONCORDANTE Y PACÍFICA EN LA MATERIA.
Es por ello que SS debe ordenar la reliquidación de los beneficios de nuestra mandante, desde que cada uno ha sido otorgado, contemplando correctamente lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del Decretro 1417/87 y abonando las diferencias con más sus intereses hasta el efectivo pago.

X.- FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN MDS Nº RESOL-2017-1-APN-MDS
Que, como se sostuvo en el punto IV de la presente, con fecha 11.01.17, esta parte fue notificada de la RESOL-2017-1-APN-MDS, cuyo texto fuera citado en el mencionado apartado.
Sostiene la RESOL-2017-1-APN-MDS: “…Que en cuanto al fondo de la cuestión, la recurrente alega la nulidad de la Resolución MDS Nº 1768/16, por considerar, en primer lugar, que la misma ha sido dictada con incompetencia de la Administración para suspender los efectos de un acto firme y considerado. […] Que, la quejosa entiende que en ninguna de las actuaciones que procedieron a la resolución impugnada se califica a la Disposición CNPA Nº 5135/10, ni la Resolución MDS Nº 3193/15 como actos irregulares, por lo que ambos actos serían regulares, firmes y consentidos en los términos del artículo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549. […] Que, en este sentido, entiende que siendo actos irregulares, de los que habrían nacido derechos subjetivos a su favor, no podrían ser revocados, modificados o sustituidos en sede administrativa, salvo que el interesado conociere el vicio; que la revocación, modificación o sustitución del acto favoreciere al administrado sin causar perjuicio a terceros; que el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a titulo precario; o que se alegaren razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que se causare a los administrados. […] Que, seguidamente, considera que no se encontrarían configurados ninguno de los supuestos de excepción previstos en la norma que legitimarían la posibilidad de revocar, modificar o sustituir la Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, como consecuencia de ello, concluye que la Resolución MDS Nº 1768/16 en cuanto ordena suspender la Resolución MDS Nº 3193/15, así como establece la obligación de la Dra. Cristina Elisabet Fernández de optar entre los derechos que le fueran reconocidos por la Resolución MDS N º 3193/15 y los derechos otorgados por la Disposición CNPA Nº 5135/10, no constituye un supuesto de modificación o sustitución de actos administrativos regulares que se encuentren permitidos por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N º 19.579. […] Que, asimismo, resalta que, a su entender, ni de los actos preparatorios ni del texto de la Resolución MDS Mº 3193/15 puede inferirse que el reconcomiendo del derecho estaba condicionado a la opción entre dichos derechos y aquellos que habían sido otorgados en virtud de la Disposición CNPA Nº 5135/10, teniendo en cuenta lo dictaminado por la Asesoría Legal de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES al expedirse con carácter previo al dictado de la resolución mencionada. […] Que, por último, alega que se intenta enmascarar una modificación de los términos de la Resolución MDS Nº 3193/15, argumentando que se trata de “ defectuoso cumplimento”, a los fines de evadir el planteo de nulidad, cuando si los derechos que otorga la Resolución MDS Nº 3193/15 fuesen incompatibles con aquellos reconocidos por la Disposición CNPA Nª 5135/10, la primera no hubiese pedido ser dictada, y si fue dictada, pese a la incompatibilidad debería hablarse de “nulidad” y no de “defectuoso cumplimiento”. […] Que, respecto de los planteos efectuados por la recurrente en este punto, en primer término, cabe destacar, que no se encuentra en discusión la legitimidad del acto que dispuso el otorgamiento de la asignación mensual vitalicia a favor de la doctora Cristina Elisabet Fernández, en su condición de ex Presidenta de la Nación, sino que lo que se encuentra cuestionado es el defectuoso cumplimento de dicho acto administrativo, por no haberse realizado la opción a fin de evitar incurrir en la incompatibilidad prevista en el art.5 de la Ley º 24.018 y a la que remite expresamente el artículo 2º de la Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, en este sentido, se advierte que la Resolución MDS Nº1 3193/15 podría ser calificada como un acto administrativo del que nace una obligación suspensiva, consistente en la liquidación mensual del beneficio, sujeta a la condición allí prevista, cual es “en tanto no incurra en las incompatibilidades establecidas en el articulo 5º y 29º de la Ley Nº 24.018” […] Que, al respecto, el Código Civil y Comercial de la Nación denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro a incierto, o a un hecho presente o pasado, ignorado (v. art. 343). […] Que, al momento del dictado de la Resolución MDS N º 3193/15, 23 de noviembre de 2015, aún no había finalizado el segundo mandato constitucional de la solicitante, comprendido entre el 10 de diciembre de 2011 y el 10 de diciembre de 2015, y por ende, tampoco había nacido el derecho a su liquidación y cobro, el que conforme a la Ley Nº 24.018 corresponde sea otorgado a partir del cese de sus funciones. […] Que, por otro lado, se ignoraba la opción que la solicitante efectuaría respecto al artículo 5º de la Ley Nº 24.018, debiendo optar entre la percepción del haber de pensión que le fuera reconocido por la Disposición CNPA Nº 5135/410 y la asignación que le fuera otorgada por la Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, en ese entendimiento, la Resolución MDS N º 3193/15 se trata de un acto administrativo regular, que otorgó la asignación mensual vitalicia a favor de la Doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, condicionando su liquidación y pago a un hecho futuro incierto (opción por un beneficio), que nunca llegó a efectivizarse, generando un cumplimento defectuoso del mismo. […] Que dicho cumplimento defectuoso implicó una vía de hecho administrativa, en los términos del artículo 9º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en cuanto prevé que: “La Administración se abstendrá: a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un hecho o garantías constitucionales…”.

X.1. LA TEORÍA MINISTERIAL DEL “DEFECTUOSO CUMPLIMIENTO”
Hemos realizado un frondoso desarrollo – en el Punto VI.1.1. de la presente -, respecto de la RESOL-2016-1768-E-APN-MDS, respecto de la falacia de la que pretendió valerse la Sra. Ministra de Desarrollo Social, a los fines de, desconocer una realidad jurídica objetiva. Los mismos argumentos, reconoceremos que con algunos agregados – muy poco sagaces, por cierto – son los que utilizó para fundar la resolución que se impugna en este apartado.
Así, de la cita realizada en el punto precedente, cabe extraer en primer término, lo siguiente: “…Que, respecto de los planteos efectuados por la recurrente en este punto, en primer término, cabe destacar, que no se encuentra en discusión la legitimidad del acto que dispuso el otorgamiento de la asignación mensual vitalicia a favor de la doctora Cristina Elisabet Fernández, en su condición de ex Presidenta de la Nación, sino que lo que se encuentra cuestionado es el defectuoso cumplimento de dicho acto administrativo, por no haberse realizado la opción a fin de evitar incurrir en la incompatibilidad prevista en el art.5 de la Ley º 24.018 y a la que remite expresamente el artículo 2º de la Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, en este sentido, se advierte que la Resolución MDS Nº1 3193/15 podría ser calificada como un acto administrativo del que nace una obligación suspensiva, consistente en la liquidación mensual del beneficio, sujeta a la condición allí prevista, cual es “en tanto no incurra en las incompatibilidades establecidas en el articulo 5º y 29º de la Ley Nº 24.018” […] Que, al respecto, el Código Civil y Comercial de la Nación denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro a incierto, o a un hecho presente o pasado, ignorado (v. art. 343). […] Que, al momento del dictado de la Resolución MDS N º 3193/15, 23 de noviembre de 2015, aún no había finalizado el segundo mandato constitucional de la solicitante, comprendido entre el 10 de diciembre de 2011 y el 10 de diciembre de 2015, y por ende, tampoco había nacido el derecho a su liquidación y cobro, el que conforme a la Ley Nº 24.018 corresponde sea otorgado a partir del cese de sus funciones. […] Que, por otro lado, se ignoraba la opción que la solicitante efectuaría respecto al artículo 5º de la Ley Nº 24.018, debiendo optar entre la percepción del haber de pensión que le fuera reconocido por la Disposición CNPA Nº 5135/410 y la asignación que le fuera otorgada por la Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, en ese entendimiento, la Resolución MDS N º 3193/15 se trata de un acto administrativo regular, que otorgó la asignación mensual vitalicia a favor de la Doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, condicionando su liquidación y pago a un hecho futuro incierto (opción por un beneficio), que nunca llegó a efectivizarse, generando un cumplimento defectuoso del mismo. […] Que dicho cumplimento defectuoso implicó una vía de hecho administrativa, en los términos del artículo 9º de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, en cuanto prevé que: “La Administración se abstendrá: a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un hecho o garantías constitucionales…”.
Como sostuvimos en el Punto VI.1.1.-, la Administración carece de competencias para suspender los efectos de un acto firme y consentido. Reconoce la Sra. Ministra que, ninguna de las actuaciones que precedieron a la resolución que se impugna fueron calificadas – ni a la Res. MDS N º 3193/15 ni a la DA N° 5135/10 – como actos irregulares, y ratifica la postura de ésta parte, respecto de que se trata en ambos casos, de actos regulares, que se encuentran firmes y consentidos en los términos del art. 18 de la LPA.
Por ello resulta aplicable a ambos actos administrativos lo ordenado por el precitado art. 18 en cuanto establece que «…El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado…»
La norma es taxativa, dichos actos regulares NO pueden ser revocados, modificados o sustituidos.
Resulta evidente que, si la preexistencia de la DA N° 5135/10 fue considerada como compatible en oportunidad de dictar la Res. MDS N º 3193/15, la decisión que importa determinar posteriormente su incompatibilidad y ordena optar entre los beneficios que otorga una u otra, constituye una modificación de los términos en que fue dictada la Res. MDS N º 3193/15, implicando además la opción planteada un intento pueril de poner al administrado en situación de convalidar la sustitución de dicha resolución y, como acto regular que es la precitada resolución Res. MDS N º 3193/15, su revocación, modificación o sustitución se encuentra prohibida por ley.
Como lo expusimos y, la Sra. Ministra analiza en sus considerandos, las excepciones respecto a la posibilidad de revocar, modificar o sustituir actos administrativos regulares también se encuentran taxativamente señaladas en el art. 18 de la LPA y son, a saber:
a) Que » el interesado hubiere conocido el vicio»: va de suyo que no habiéndose señalado que la Res. MDS N º 3193/15 o la DA N° 5135/10 tuviesen algún vicio, nada puede atribuírsele a nuestra representada respecto al conocimiento de un inexistente vicio.
Inclusive, y respecto a la pretendida incompatibilidad entre ambos actos, en relación a los beneficios que otorgan, expresamente señaló la administración en oportunidad de sustanciarse la solicitud de la Doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ respecto a gozar de la prestación instituida en el Titulo I, Capítulo 1 de la Ley N° 24.018 que: «…A fojas obra 17-18 el informe emanado del Sistema Nacional Tributario y Social (SINTyS) del cual surge que la peticionante es titular de la asignación especial N° 40-5-8085213-0 en su condición de cónyuge supèrstite del ex PRESIDENTE DE LA NACIÓN Dr. Néstor Carlos K1RCHNER. […] En cuanto a las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º de la Ley N° 24.018 que indica que, “La percepción de la asignación ordenada en el artículo 1, es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable nacional, provincial o municipal…”, no alcanzan a la asignación especial antes indicada, en razón que, las incompatibilidades son solo aquellas que la Ley taxativamente enuncia, no pudiéndose extenderse las mismas por analogía o aplicación supletoria de normas, en tanto no puede perjudicarse al administrado o restringirse sus derechos, sin que una norma expresamente lo indique.» (Conf. Dictamen de la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, EXP. N°: E-CNPA-35776-2015. Fs 21 y22). (El resaltado nos pertenece)
Razón de más para descartar la existencia de vicio o que el mismo hubiese sido conocido por la Dra. Fernández de Kirchner. Cabe señalar que la existencia de un vicio no ha sido alegada por la propia administración en oportunidad de dictar la RES.-2016-1768-E-APN-MDS.
b) Que la revocación, modificación o sustitución del acto favorece al administrado sin causar perjuicio a terceros: Resulta por demás evidente que la resolución operada en virtud del dictado de la RES.-2016-1768-E-APN-MDS en la que se suspende la Res MDS N º 3193/15 NO favorece al administrado.
c) Que el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. Basta leer el art. 1º de la Res. MDS N º 3193/15 en cuanto dispone: «…Otorgase a la Doctora Cristina Elizabet FERNÁNDEZ DNI 10433615 la asignación mensual vitalicia…» (El resaltado nos pertenece) para dejar sentado con palmaria claridad que los derechos emergentes de la resolución precitada y -que fueron arbitraria, irrazonable, ilegítima e ilegalmente suspendidos por la RES.-2016-1768-E-APN-MDS – en ningún modo pueden entenderse como otorgados a titulo precario.
d) Que sean revocados, modificados o sustituidos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados: del análisis de las actuaciones resulta que no han sido tampoco alegadas por la administración razones de oportunidad, merito y conveniencia, ni mucho menos puesto a disposición de nuestra representada, por parte de la Administración, la eventual indemnización que pudiere corresponderle.
Señalado lo anterior, cabe ratificar que lo dispuesto por la RES.-2016-1768-E-APN-MDS, en cuanto ordena suspender la Res. MDS N º 3193/15 (Conf. art.1º RES.-2016-1768-E-APN-MDS); así como establece la presunta obligación de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner de optar entre los derechos que le son reconocidos por la Res. MDS N º 3193/15 y los derechos otorgados por la DA N° 5135/10 (Conf. art.2º RES.-2016-1768-E-APN-MDS), no constituyen supuestos de modificación o sustitución de actos administrativos regulares, que se encuentren permitidos por la Ley de Procedimiento Administrativo.
La RES.-2016-1768-E-APN-MDS ordenó la suspensión de los efectos de la Res. MDS N º 3193/15 (Conf. art.1). Ahora bien, esta suspensión tampoco encuentra fundamento alguno en las normas del derecho administrativo aplicables.
Señala la RES.-2016-1768-E-APN-MDS en sus considerandos que: «…la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, se ha expedido al respecto, mediante dictamen identificado con el Nro. IF-2016-02475535-APN-PTN, concluyendo que la doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, resulta alcanzada por la incompatibilidad prevista en el artículo 5º de la Ley Nº 24.018, toda vez que percibe la asignación mensual vitalicia que establece su artículo 1º y, a su vez, goza del haber de pensión otorgado de conformidad con el artículo 4º del mismo cuerpo legal. […] Que, tal como indica el dictamen de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, referido en el considerando precedente, la obligación de ejercer la opción se ve corroborada por la letra de la Resolución MDS N° 3193/15, que otorgó la asignación mensual vitalicia a la Dra. Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, en su condición de ex Presidente de la Nación, y ordenó, en el artículo 2º que se le liquide mensualmente a su favor, bajo la condición de que no incurra en las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º y 29 de 1a. citada Ley N° 24.018. […] Que, en consecuencia, la cuestión está centrada-en el defectuoso cumplimiento del acto administrativo al no haberse realizado la opción a fin de evitar incurrir en la incompatibilidad prevista en el artículo 5o de la Ley N° 24.018 y a la que remite el artículo 2n de la Resolución MDS N° 3193/15; de modo que resulta inaplicable la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que emana del precedente “Carnan de Cantón, Elena c/Nación Argentina” (Fallos: 175:368)…».
Lo aseverado por estos considerandos es falso. La Res. MDS N º 3193/15 fue dictada sin que los derechos que de ella emergen fuesen considerados incompatibles con los derechos que emergían de la DA N° 5135/10, tal y como da cuenta tanto el dictamen de la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, EXP. N°: E-CNPA-35776-2015, a fs 21 y 22., cuyo contenido en lo pertinente, cabe reiterar: A fojas obra 17-18 el informe emanado del Sistema Nacional Tributario y Social (SINTyS) del cual surge que la peticionante es titular de la asignación especial N° 40-5-8085213-0 en su condición de cónyuge supèrstite del ex PRESIDENTE DE LA NACIÓN Dr. Néstor Carlos K1RCHNER. […] En cuanto a las incompatibilidades establecidas en el artículo 5º de la Ley N° 24.018 que indica que, “La percepción de la asignación ordenada en el artículo 1, es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable nacional, provincial o municipal…”, no alcanzan a la asignación especial antes indicada, en razón que, las incompatibilidades son solo aquellas que la Ley taxativamente enuncia, no pudiéndose extenderse las mismas por analogía o aplicación supletoria de normas, en tanto no puede perjudicarse al administrado o restringirse sus derechos, sin que una norma expresamente lo indique.» (Conf. Dictamen de la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, EXP. N°: E-CNPA-35776-2015, fs. 21 y 22). (El resaltado nos pertenece)
Es decir que, la Res. MDS N º 3193/15 fue dictada en el expreso entendimiento de que los derechos emergentes de la DA N° 5135/10 no resultaban incompatibles con los derechos que surgirían de otorgársele a la Dra. Fernández de Kirchner la asignación mensual vitalicia, cuya solicitud tramitó bajo el Expte N°: E-CNPA-35776-2015.
Ni de los actos preparatorios de la administración, ni del texto de la Res. MDS N º 3193/15, puede inferirse – como se pretende -, que el reconocimiento del derecho a la asignación mensual vitalicia otorgado a la Dra. Fernández de Kirchner por la precitada resolución, estaba condicionado a la opción entre dichos derechos y aquellos que habían sido otorgados a la susodicha en virtud de la DA N° 5135/10, como sostiene la Sra. Ministra en la Res. RESOL-2017-1-APN-MDS.
No es menor que, lo que se intenta inútilmente enmascarar, es lisa y llanamente una modificación de los términos de la Res. MDS N º 3193/15 y que en sus efectos prácticos, implica una revocación de la misma, argumentando que se trata de un «defectuoso cumplimiento».
No, no existe tal «defectuoso cumplimiento». Existe un acto administrativo que reconoce derechos en cabeza de la Dra. Fernández de Kirchner, que es la Res. MDS N º 3193/15 y que no considera tales derechos incompatibles con los que le fueron reconocidos a la administrada mediante la DA N° 5135/10.
El servicio jurídico del Ministerio de Desarrollo social hace denodados – e inútiles – esfuerzos por encuadrar la situación en «defectuoso cumplimiento». Estos esfuerzos se justifican, desde la perspectiva de dicho servicio, en el intento de evadir el planteo de nulidad. Si los derechos que otorga la Res. MDS N º 3193/15 fuesen incompatibles con aquellos reconocidos por DA N° 5135/10, entonces la Res. MDS N º 3193/15 no hubiese podido ser dictada. Y si fue dictada, pese a la incompatibilidad, que de existir, ya existía al momento de dictarse MDS N º 3193/15, entonces es evidente que no puede hablarse de «defectuoso cumplimiento», sino de nulidad.
Y bien sabe el Procurador del Tesoro, que la Res. MDS N º 3193/15 es un acto firme y consentido y que ha generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo. Que por ello, si la Res. MDS N º 3193/15 fue dictada infringiendo el régimen de incompatibilidad dispuesto por la Ley N° 24.018, entonces correspondería requerir su nulidad. También sabe el Procurador del Tesoro que la Administración se encuentra inhabilitada para revocar o disponer la suspensión de los efectos conforme establece el art. 17 de la Ley 19.549. De ser nula la Resolución MDS N º 3193/15, la administración debió recurrir a sede judicial a solicitar su revocación y la suspensión de sus efectos.
El marco normativo, y más precisamente la excepción del segundo párrafo del art. 17 de la LPA, indica que tanto el Ministerio de Desarrollo Social y la Procuración del Tesoro se apartaron del rol que debían haber aplicado en el caso traído a estudio. Ellos decidieron incumplirlo a pesar de que una ley nacional impedía categóricamente que actuaran de la forma en que lo hicieron. Y para ello, buscaron artilugios que le permitieran cumplir una decisión que estaba tomada de antemano – esto es suspender y finalmente revocar los derechos en cabeza de la Dra. Fernández de Kirchner -.
Así, los elementos resultan suficientes como para concluir que dictó, nuevamente, una resolución arbitraria, que genera una vez más una vulneración del orden jurídico, al excederse de la función que ostenta. Sabe la administración que, de determinar la incompatibilidad preexistente entre los derechos emergentes de la Res. MDS N º 3193/15 con aquellos reconocidos por DA N° 5135/10, ello importaba la necesaria declaración de nulidad de la Res. MDS N º 3193/15. Y que esa facultad – la de declarar la nulidad y suspender los efectos de la Res. MDS N º 3193/15- es judicial. Pese a ello, decidió volver a retorcer los argumentos jurídicos con el objeto de continuar afectando los derechos de Dra. Fernández de Kirchner directamente, en sede administrativa y sin tener que recurrir previamente a la justicia. Sabe la administración también, que la normativa nacional le prohíbe impedir la subsistencia y los efectos de la Res. MDS N º 3193/15, que estaba firme y consentida, y que ha generado derechos subjetivos que se estaban cumpliendo. Es más, no sólo tuvo conocimiento de que le prohibía intervenir, sino que también supo que la norma expresamente otorgaba la facultad, en todo caso, a otro poder.

X.2.- LA PROCURACIÓN DEL TESORO Y LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
Aunque nos hemos referido a este punto en el apartado VI.1.2. del presente, consideramos menester reiterar la doctrina sentada por la Procuración del Tesoro de la Nación, en sendos dictámenes (106:264; 121:350; 200:209; 213:314; 265:252, entre otros), en la que sostiene que: “…Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos y ejercer una conducta incompatible con una anterior conducta jurídicamente relevante. […] Esta prohibición rige también para el Estado, primer obligado ético y jurídico…”. Postura esta, que ha sido admitida por la CSJN en relación al Estado (Conf. CSJN, Fallos, 308:191, «Zubdesa S.A.C.I.F.I. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», 27-02-86) y mantenida en cuestiones procesales (CSJN, Fallos, 311:1826, «Cavallaro, Juan Carlos c/Poder Ejecutivo de la Prov. de Entre Ríos», 8-09-88), abonada en supuestos de derechos carácter alimentario e irrenunciable (CSJN, Fallos, 315:2584, «Guinot de Pereira, Blanca Marcelina c/Instituto Municipal de Previsión Social», 27-10-92.), como el caso que motiva el presente recurso jerárquico.
Dicha tesitura fue la seguida en su dictamen por la, por aquel entonces, Titular de la Fiscalía Federal de la Seguridad Social Nº 1 –hoy Jueza de Cámara de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II- Dra. Nora Carmen Dorado, en su Dictamen respecto de los autos “Cuñarro José Luis c/ANSES s/Ejecución Previsional, Expte. Nº 49.860/98”, en el cual sostuvo que: “…Parece oportuno a estos efectos recordar que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos (“venire contra factum proprium non valet”), ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Confr. CNCiv., Sala A, Marzo 8-983, LL, 1983-C 440; idem, Sala D, Abril 144-983, LL, 1984-A, 295; idem, Sala F, Junio 22-983, LL, 1983-D, 146) habiéndose añadido que el venir en contra o contravenir el hecho propio comprende también no ya descubrir lo hecho, sino a desconocerlo, o evitar sus consecuencias o eludirlas (Confr. CNCiv., Sala D , Febrero 20-984, LL , 1984-B, 260, citados en Morello-Sosa_Berizonce, “Código Procesal , t II-B, comentario al art. 117, pág. 547/548 y demás jurisprudencia allí citada) .-Expresan Enneccerus-Niperrdey:”A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta” (“Tratado- Parte General”, Vol. II, pág. 495, Barcelona, 1950 ) .-…“.
Más recientemente, el Sr. Juez Federal del Juzgado de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº3, Dr. Walter F. Carnota, al dictar sentencia definitiva en los autos: “PUGLIESE JUAN CARLOS c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS (Expte. 1561/16), con fecha 02/12/16, sostuvo que: “…Debe tenerse muy en cuenta que fue el propio organismo administrativo quién aplicó al actor el régimen especial invocado (v.fs. 83) sin hacerse cargo puntualmente ahora de las consecuencias de su obrar primigenio. En este sentido, es notable destacar que el acto administrativo que se expide respecto de un beneficio se presume legítimo (Conf. art. 12 de la ley 19.549 y 163 inc. 5º CPCCN). […] El acto administrativo descripto goza de presunción de legitimidad, el que lógicamente ha generado un derecho que no puede ser alterado unilateralmente por el accionar de la propia administración que lo dictara, sin vulnerar los principios establecidos por los arts. 14, 14 bis, 17 y cctes. de la Constitución Nacional. Por ello entiendo, que el actor adquirió el derecho a un beneficio delimitado por las normas vigentes al tiempo que cesó (arg. Art. 27 de la ley18.037 y su doctrina, en especial, art. 13 de la ley 26.222). Es decir, la situación de que el actor haya obtenido su beneficio al amparo del régimen especial previsto en la ley 21.121 impide modificar sin más ese marco previsional. La accionada no puede ahora pretender hacer valer una conducta incompatible con otra anterior jurídicamente relevante y plenamente eficaz como fue el dictado de la resolución administrativa que resolvió otorgar el beneficio jubilatorio al titular de autos sin condicionante alguno, por lo que estimo que debe prosperar la acción incoada…”.
Resulta destacable que, la aplicación de la dicha doctrina, emanada de la Procuración del Tesoro de la Nación, halla sustento en la “…grave lesión que le produciría a la seguridad jurídica, la admisión de conductas contradictorias…” (Dictámenes, 211:66 de la Procuración del Tesoro de la Nación).
A los fines de comprender acabadamente el término “seguridad jurídica”, utilizado en el citado dictamen por el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación, respecto de la materia en análisis, recurriremos nuevamente a las palabras de otro Juez de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, quien sostiene que: “…2. Seguridad Jurídica […] La Constitución es la piedra angular de la seguridad jurídica, dado que de ella surge claramente determinado el núcleo de derechos y obligaciones que componen el plexo jurídico de la Seguridad Social; […] La Constitución es la norma unitiva de todo el cuerpo legal que componen las diversas ramas del derecho, y por ende, para poder hablar de seguridad jurídica se debe necesariamente conocer el fundamento del andamiaje jurídico e institucional de una nación. […] En ese marco, entendemos que la seguridad jurídica es el conocimiento cierto de los derechos tanto de las personas físicas o jurídicas en tanto Estado y la aptitud para hacerlos reconocer en caso de conflictos […] Desde el punto de vista jurídico, también existen diversas clases de “instituciones jurídicas” […] que deben ser respetadas porque constituyen el orden jurídico social. […] En este aspecto, la Constitución nacional asume un rol fundamental: en primer lugar, porque explicita los derechos, deberes y garantías de los ciudadanos que se expresarán a través de las instituciones jurídicas creadas por ley; en segundo lugar, porque crea, en el art. 31, el andaminaje jurídico y las bases para la estructura piramidal de las leyes que son las “instituciones jurídicas” por antonomasia: el respeto y reconocimiento de la supremacía apuntada desemboca inexorablemente en la seguridad jurídica…”.
Como queda de manifiesto en las palabras del Dr. Chirinos, la supremacía de la Constitución Nacional, obliga a proteger los derechos y garantías constitucionales por sobre el absurdo de resoluciones administrativas que se contradigan entre sí, vulnerándolos, restringiéndolos o socavándolos, toda vez que aquellos tienen un resguardo supra-legal que, debe ser tutelado, en pos de la seguridad jurídica a la que, como hemos puesto de manifiesto, hace mención el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación en sus dictámenes, acordando con esta parte respecto que, la administración no puede contradecirse a sí misma, como se puso de manifiesto, en salvaguarda de la seguridad jurídica.
También se ha expresado sobre la cuestión ha sido el Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, quién al respecto sostuvo que: “…Señala Gordillo que es necesario una «justicia de la emergencia», que debe cumplir con su deber de controlar la razonabilidad, proporcionalidad, de los actos de la administración. Con dureza afirma que «si la justicia no pudo evitar que las arcas públicas fueran vaciadas, si no pudo decir nada útil antes que el latrocinio se perpetrara, tampoco nada útil puede decir cuando están vacías y ya no quedan ni los ladrones, si sólo piensa en la nulidad de los actos de hoy. Eso es historia, no control, … «. […] Esta ausencia de controles ha sido la que permitió «los intersticios del poder, las tierras de nadie por donde puedan filtrarse y lo hacen efectivamente los comportamientos arbitrarios o abusivos del poder. Por tales intersticios… es por donde se ha creado nada menos que la deuda externa que el país ha acumulado sin control alguno desde hace décadas, en ocasiones a tasas fuera de mercado, para inversiones y gastos en su mayor parte no productivos: eso ningún órgano de control consideró de su competencia verlo a tiempo como para prevenirlo». […] La tesis del autor es que la ausencia de un control previo y no limitado por la discrecionalidad es lo que llevó a que no se hiciera «cirugía» mediante la limitación del gasto, sino «carnicería», es decir la explosión económica y la enorme traslación de costos hacia los sectores menos pudientes. […]La pretensión de avasallar derechos adquiridos, el cambio de reglas, la aplicación retroactiva de normas, la utilización de un lenguaje normativo impreciso, extraño y abierto a interpretaciones múltiples, son facetas de esta inseguridad. También lo son, la falta de respeto a la división de poderes, la ausencia de técnica legislativa mediante la cual los legisladores enmiendan o derogan la legislación vigente sin identificar las normas enmendadas o derogadas; la jurisprudencia cambiante, sin dar razones valederas para el cambio. Dice Alterini que «El Derecho, en cuanto representa un medio para la realización de valores en la persona individual, sólo puede llevarse a cabo donde existe seguridad jurídica. Porque, dicho con el expresivo estilo del iusfilósofo Luis Recasens Siches, sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase»…” (Los resaltados nos pertenecen)

X.3.- EL MOMENTO DE ADQUISICIÓN DEL DERECHO
Como sostuvimos, la Sra. Ministra agregó en su nueva resolución una “novedad” que, adelantamos, no por ello demostró una notable inspiración. Así, argumentó que, nuestra mandante: “…al momento del dictado de la Resolución MDS N º 3193/15, 23 de noviembre de 2015, aún no había finalizado el segundo mandato constitucional de la solicitante, comprendido entre el 10 de diciembre de 2011 y el 10 de diciembre de 2015, y por ende, tampoco había nacido el derecho a su liquidación y cobro, el que conforme a la Ley Nº 24.018 corresponde sea otorgado a partir del cese de sus funciones. […y…] Que, por otro lado, se ignoraba la opción que la solicitante efectuaría respecto al artículo 5º de la Ley Nº 24.018, debiendo optar entre la percepción del haber de pensión que le fuera reconocido por la Disposición CNPA Nº 5135/410 y la asignación que le fuera otorgada por la Resolución MDS Nº 3193/15. […] Que, en ese entendimiento, la Resolución MDS N º 3193/15 se trata de un acto administrativo regular, que otorgó la asignación mensual vitalicia a favor de la Doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, condicionando su liquidación y pago a un hecho futuro incierto (opción por un beneficio), que nunca llegó a efectivizarse, generando un cumplimento defectuoso del mismo….”. (Los resaltados nos pertenecen).
Una enorme falacia se encuentra en esas pocas líneas.
Siempre según las palabras de la Sra. Ministra, el derecho de nuestra mandante no había nacido y, conforme su interpretación de la Ley 24.018, ese derecho se dio a la vida, recién, cuando dejó la Primera Magistratura el 10.12.15. Esta interpretación de la norma no sólo es malintencionada, sino total y absolutamente absurda.
Para comprender el momento de la adquisición del derecho, al que se refiere la Sra. Ministra, en la Ley 24.018, sólo hay que remitirse al texto literal de la norma. La lectura de sólo tres (3) de sus artículos, tiran por tierra lo sostenido por la titular de la cartera de Desarrollo Social.
Así, del análisis de los artículos 1º, 2º y 3º, se desprende que: “…El Presidente, el Vicepresidente de la Nación y los Jueces de la Corte Suprema de la Nación quedan comprendidos en el régimen de asignaciones mensuales vitalicias que se establecen en el presente capítulo a partir del cese en sus funciones […que…] Los Jueces de la Corte Suprema de Justicia, adquieren el derecho a gozar de la asignación mensual cuando cumplen como mínimo cuatro (4) años en el ejercicio de sus funciones. […y que…] A partir de la promulgación de esta Ley, los ciudadanos encuadrados en el artículo segundo, al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad, o acreditar treinta (30) años de antigüedad de servicio o veinte (20) años de aportes en regímenes de reciprocidad, comenzarán a percibir una asignación mensual, móvil, vitalicia e inembargable conforme con el derecho adquirido a las fecha en que se reunieron dichos requisitos, cuyo monto será la suma que por todo concepto corresponda a la remuneración de dichos cargos. […] Para el Presidente de la Nación tal asignación será la suma que por todo concepto corresponda a la remuneración de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación…” (Conf. Arts. 1 a 3 Ley 24.018). (El resaltado nos pertenece)
O sea, para que quede perfectamente claro: del análisis homogéneo de la norma surge, de manera palpable y elocuente que, el Presidente y Vicepresidente de la Nación, como así también los Jueces de la Corte Suprema de la Nación comenzarán a “percibir” sus asignaciones mensuales vitalicias una vez que dejen el cargo, empero, que la adquisición del derecho al beneficio se perfecciona al momento en que se acredite que han reunido los requisitos establecidos por la Ley.
A mayor abundamiento, el TITULO III “DISPOCICIONES COMUNES” ARTICULO 26, sostiene que: “…ARTICULO 26.- Las jubilaciones de los beneficiarios de esta Ley y las pensiones de sus causahabientes se regirán por las disposiciones de la presente, y en lo no modificado por ésta por las normas de la Ley 18.037 (t.o. 1976), o del Decreto 1.645/78 según corresponda…”.
No escapará a la sana crítica de SS que, la Ley 18.037 fue derogada y, en su reemplazo se dictó la Ley 24.241, la que fuera modificada, entre otras, por la Ley 26.222, que mediante su art. 13 realizó una modificación en el art. 161 de la mencionada Ley 24.241, respecto de la “Ley aplicable”.
Sobre la cuestión de la ley aplicable, la Ley 26.222 modificatoria de la Ley 24.241 es muy clara, así lo hemos sostenido en otra oportunidad: “…La reforma introducida por la Ley 26.222 al artículo 161 sienta el principio de que » El derecho a las prestaciones se rige en lo substancial, salvo disposición expresa en contrario: para las jubilaciones, por la ley vigente a la fecha de cese en la actividad o a la de la solicitud, lo que ocurra primero, siempre que a esa fecha el peticionario fuere acreedor a la prestación […] Esta excepción al principio general pretende darle consistencia al principio de imprescriptibilidad de los derechos a la seguridad social y por lo tanto, un beneficiario de un régimen especial (tal el caso de los docentes) o de leyes anteriores al la vigencia de la Ley 24.241 no se vean perjudicados […] Es decir que circunstancias posteriores no aniquilan un derecho anteriormente consagrado….” (El resaltado nos pertenece)
La doctrina en la materia es absolutamente pacífica con la postura que expresamos en aquella oportunidad. Así, el Dr. Bernabé L. Chirinos sostuvo que: “…La ley aplicable: el derecho a la jubilación se rige en lo sustancial por la ley vigente a la fecha de cese de la actividad o la de solicitud del beneficio, lo que ocurra primero, y siempre que a esa fecha el peticionario fuera acreedor a la prestación. Para las pensiones el derecho a la prestación se rige por la ley vigente a la fecha de la muerte del causante (art. 161 de la ley 24.241, modificado por la ley 26.222) […] e) ¿Cuándo se produce la adquisición del derecho? […] La ley 24.241 en su art. 161 dispone que el derecho a las prestaciones se rige en lo sustancial, salvo disposición expresa en contrario: a) para las jubilaciones, por la ley vigente a la fecha del cese en la actividad o a la de solicitud, lo que ocurra primero, siempre que a esa fecha el peticionario fuera acreedor a la prestación […] Así planteada la cuestión, que evidentemente fue originada en los cambios legislativos, la doctrina y la jurisprudencia dieron respuesta contraria. Por un lado, se encuentran aquellos que, basados en circunstancias formales, sostienen que el derecho jubilatorio se adquiere cuando se cumplen requisitos en circunstancias temporales (cese) o luego de cumplidos los requisitos procesales (inicio del proceso petitorio). Esta postura formalista facilita los cambios legislativos, ya que la consolidación de derecho es la sujeta al cumplimiento de ciertos ritos que obvian el análisis del derecho en sí. […] Por otro lado, se encuentran aquellos (doctrinarios y jueces) que sostienen que el derecho de la jubilación se adquiere cuando se “cumplen los requisitos legales” independiente de su actual ejercicio. […] La primera supedita el derecho a circunstancias accidentales; la segunda, en cambio, se basa en la esencia del derecho, de tal modo que cuando se configura, ya es derecho adquirido. […] La primera crea seguridad jurídica luego de cumplirse formalidades, la segunda la funda en el principio de legalidad ya que el derecho exigible es aquí establecido expresamente en la ley (art. 18, CN). […] El derecho es la aptitud de exigir algo para sí mismo, de tal modo que su reconocimiento solamente es un acto declarativo. El derecho descripto por la ley existe antes, durante y sin perjuicio del acto declarativo […] 1) Adquisición del derecho con el acto administrativo: no hay duda que el acto administrativo, cuya naturaleza jurídica es declarativo de derecho y no constitutivo del mismo, se produce una vez analizadas las cuestiones fácticas, y realmente es el que corporiza el derecho adquirido. Se ha dicho que el acto administrativo crea el “estado de jubilado”, resultando por ende indiscutible la adquisición del derecho. Sobre este tema, el derecho judicial ha dicho en el caso “Lombardo, Carmela c. Anses s/restitución de beneficio” (CSJN, 2/11/2004) que los actos administrativos firmes que provienen de autoridad competente y satisfacen todos los requisitos de forma, que se han expedido sin grave error de derecho y en uso regular de facultades regladas, no pueden ser anulados por la autoridad de la cual emanan, salvo que hayan sido dictado sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares reconocidos o fehacientemente comprobados, lo que no ocurre con la actora, al momento del cese, había acreditado el cumplimiento de los requisitos legales exigidos por las normas para acceder al beneficio […] Caso “Martiré, Eduardo Antonio c. Poder Judicial de la Nación Argentina s/reajustes varios” (CSJ, 22/5/2007): los magistrados y funcionarios retirados adquirieron, al momento de la concesión de sus respetivos retiros y del consiguiente cese de funciones, el derecho a acceder al régimen jubilatorio que entonces estaba en vigencia –ley 24.018-, una vez que transcurrieron los dos años faltantes para cumplir la edad necesaria a tal efecto […] Si bien este caso se refiere a la aplicación de una ley especial, lo importante del mismo es el contenido doctrinario que expresa el fallo aludido, que avala la tesis que el derecho se adquiere cuando se cumplen los requisitos para su adquisición, explicando con meridiana claridad la diferencia que existe entre el derecho adquirido y el “ejercicio del derecho”…”, mientras que el Dr. Carlos Alberto Etala, coincidentemente, sostuvo: “…Ley aplicable.- El art. 161 de la ley 24.241, según el texto incorporado por el art. 13 de la ley 26.222, determina el principio de la ley aplicable a las prestaciones. Salvo disposición expresa en contrario. […] Las reglas son las siguientes: para las jubilaciones, la ley vigente a la fecha de cese en la actividad o a la de la solicitud, lo que ocurra primero, siempre que a esa fecha el peticionario fuera acreedor a la prestación, y, para las pensiones, la ley vigente a la fecha de la muerte del causante…”.
Como queda de manifiesto, la Sra. Ministra confunde “adquisición de derecho” con “percepción del beneficio”. Nuestra mandante adquirió el derecho al momento de finalizar su primer mandato como Presidenta de la Nación, en los términos que fija la Constitución Nacional, el día 10 de diciembre de 2011. La resolución 3193/15 es, en los términos del mencionado artículo 161 Ley 24.241 –modificado por Ley 26.222- el reconocimiento de ese derecho a ser beneficiaria de la asignación mensual vitalicia establecida en el Título I, de la Ley 24.018, en su carácter de ex-Presidenta de la Nación y, que comenzó a percibirlo – como corresponde -, al momento de finalizar su segundo mandato como Presidenta.
Quizás pueda ayudar al razonamiento de SS lo que sucede con muchos de los funcionarios del PEN de segunda línea, que poseen jubilaciones al amparo de la Ley 24.018 – y otras leyes especiales anteriores a ésta -, y han solicitado la suspensión de dicho beneficio hasta tanto dejen la función pública. Siguiendo el razonamiento de la Sra. Ministra – respecto que, la adquisición del derecho sólo se perfecciona cuando el beneficiario percibe su haber de retiro – todos ellos han “matado” el derecho que habían adquirido, y éste volverá a “nacer”, pudiendo ser objeto de control de un órgano administrativo, al momento en que soliciten el alta (o sea, volver a cobrar) de esos beneficios, otorgados por regímenes especiales.
Para ser aún más precisos, pondremos un caso. Hemos citado en el punto precedente, los autos: “PUGLIESE JUAN CARLOS c/ ANSES s/REAJUSTES VARIOS (Expte. 1561/16)” en los cuales el Sr. Juez Federal del Juzgado de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº3, Dr. Walter F. Carnota aplicó la doctrina de los actos propios, respecto del desconocimiento de la ANSES de haberle otorgado al Dr. Juan Carlos Pugliese (H) un beneficio conforme Ley 21.121 y, obligó a la ANSES, en tanto reconoció que el derecho del actor “nació” y se mantuvo en el tiempo desde su “nacimiento” a reajustar sus haberes hasta el efectivo pago. Pues bien, mediante el Decreto Nº 942/2016, con fecha 16.08.16, el Dr. Juan Carlos Pugliese (H) fue nombrado por el Sr. Presidente a cargo de la Subsecretaria de Planeamiento y Formación, dependiente del Ministerio de Seguridad.
Por si no queda del todo claro: La percepción o no del beneficio no hace a la adquisición del derecho y a su mantenimiento en el tiempo. El derecho no se “perfecciona” con el cobro, sino con el cumplimiento de los requisitos que exige la ley, como lo sostiene claramente la Ley 24.018 y el Art. 161 de la Ley 24.241.
Por lo tanto, cuando la Sra. Ministra, respecto que el derecho de nuestra mandante dice que no había “nacido”, habiéndose cumplido -ya en 2011- con todos los requisitos exigidos por la norma y existiendo una resolución reconociendo su derecho, intenta sostener que se trataba de un acto al que le faltaba efectivizarse, siendo que, los actos administrativos que acuerdan beneficios de la seguridad social se “efectivizan” en el momento que reconocen derechos, no el día en que el beneficiario va a la ventanilla del banco a cobrar sus haberes.
Es por todo lo expuesto que, SS debe decretar la nulidad del acto impugnado, en virtud de lo expresado en el presente.

X.4.- DEL CARÁCTER REGULAR, VINCULANTE, E IRREVOCABLE ADMINISTRATIVAMENTE DE LA RESOLUCIÓN 3193/15
Sostiene la Sra. Ministra en la resolución motivo del presente que: “…en relación a la intervención de la Asesoría Legal de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES previa al dictado de la Resolución MDS Nº 3193/15, a la que se hace referencia en la presentación recursiva, es de destacar, en primer lugar, que dicha ASESORÍA LEGAL no reviste el carácter de servicio jurídico permanente, de acuerdo con los requerimientos del articulo 7º inciso d) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549. […] Que dicha previsión legal establece que a los fines de la validez de todo acto administrativo que pueda afectar derechos subjetivos e intereses legítimos, resulta esencial el dictamen jurídico previo emanado de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico. […] Que, al respecto, la intervención previa al dictado de la Resolución MDS N º 3193/15 efectuada por la Asesoría Legal de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, fue suscripta por una letrada de la mencionada Comisión, careciendo de la condición de elemento esencial del acto administrativo anteriormente mencionada, por tratarse de una mera opinión legal. […] Que, en virtud de ello, la opinión emitida por la asesora legal de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES como acto preparatorio y carente del carácter de esencial del acto administrativo, solo implicó una mera declaración de juicio de un asesor letrado, sin carácter obligatorio ni vinculante. […] Que el único servicio jurídico permanente con facultades para dictaminar actos administrativos que se dicten en el ámbito de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, es la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, de conformidad con lo establecido por Decreto Nº 20/2007 y modificatorios…”.
En el texto precitado, la Sra. Ministra intenta, mediante la postura de desacreditar a la Asesoría Legal de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, que su dictamen no tiene carácter vinculante, pues se trató de un “acto preparatorio y carente del carácter de esencial del acto administrativo”. Supongamos que así fue. Lo cierto, y lo que parece no haber visto la titular de la cartera de Desarrollo Social – como lo hemos puesto de manifiesto en la presente – es que, la resolución 3193/15, no fue firmada por un “asesor letrado” sino por la Lic. Elisa Juana Schoijet, PRESIDENTA de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES del MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL, conforme surge de su firma y sello a fs.27, y rubricada, asimismo por quien entonces ejerciera el Ministerio de Desarrollo Social, Dra. Alicia M. Kirchner.
Tampoco resulta particularmente feliz lo argumentado en los considerandos de la Res MDS N° RESOL-2017-1-APN-MDS respecto a que: “…de tal manera., la liquidación y pago efectuados a favor de la recurrente, sin verificar previamente el cumplimiento de la condición establecida por el acto de otorgamiento del beneficio, importó una vía de hecho administrativa configurada por la discordia indudable entre lo establecido por el artículo 2° de la Resolución MDS N° 3193/15 y la ejecución material del mismo…”
La Administración pretende pasar de lo que en primera instancia denomino “cumplimiento defectuoso” a lo que ahora pretende caratular como vías de hecho de la administración, La calificación pretendida es errónea. No se trato de una vía de hecho, sino por el contrario de la ejecución, conforme a derecho y de conformidad con los informes técnicos precedentes de un acto administrativo, la Resolución MDS N° 3193/15.
Expresamente, el informe técnico previo al dictado de la precitada Resolución señala: “…A fojas obra 17-18 el informe emanado del Sistema Nacional Tributario y Social (SINTyS) del cual surge que la peticionante es titular de la asignación especial N° 40-5-8085213-0 en su condición de cónyuge supèrstite del ex PRESIDENTE DE LA NACIÓN Dr. Néstor Carlos K1RCHNER A fojas obra 17-18 el informe emanado del Sistema Nacional Tributario y Social (SINTyS) del cual surge que la peticionante es titular de la asignación especial N° 40-5-8085213-0 en su condición de cónyuge supérstite del ex PRESIDENTE DE LA NACIÓN Dr. Néstor Carlos K1RCHNER…”
En cuanto a las incompatibilidades establecidas en el artículo 5° de la Ley N° 24.018 que indica que, “…La percepción de la asignación ordenada en el artículo 1, es incompatible con el goce de toda jubilación, pensión, retiro o prestación graciable nacional, provincial o municipal…”, no alcanzan a la asignación especial antes indicada, en razón que, las incompatibilidades son solo aquellas que la Ley taxativamente enuncia, no pudiéndose extenderse las mismas por analogía o aplicación supletoria de normas, en tanto no puede perjudicarse al administrado o restringirse sus derechos, sin que una norma expresamente lo indique. (Conf. Dictamen de la ASESORÍA LEGAL de la COMISIÓN NACIONAL DE PENSIONES ASISTENCIALES, EXP. N°: E-CNPA-35776-2015. Fs 21 y22). (El resaltado nos pertenece)
Resulta forzada a la luz de este informe técnico, interpretar que la Resolución MDS N° 3193/15 fue dictada en forma condicional ya que de su lectura, resulta evidente que al momento de dictar la Resolución MDS N° 3193/15, la administración consideró compatibles ambas asignaciones especiales.
Si la administración considerase posteriormente que ambas asignaciones son incompatibles entre si, es decir que se está en presencia de un acto irregular, debió articular los recursos judiciales tendientes a la nulidad del acto en cuestión y no tratar de ejercer por vía de argumentos retorcidos, competencias que tiene vedada en cuanto importan la modificación, sustitución o revocación de actos firmes, consentidos y que han generado derechos en cabeza del administrado y cuya declaración de nulidad son competencia privativa del Poder Judicial, por imperio de la ley.

X.5. SOBRE LA FALTA DE NOTIFICACIÓN FEHACIENTE DE LA RES-2016-1768-E-APN-MDS Y SU CORRESPONDIENTE NULIDAD
Ya hemos desarrollado esta temática en el punto V.1.5., pero reiteraremos aquí que, en la RESOL-2017-1-APN-MDS, la Sra. Ministra de Desarrollo Social reconoce expresamente la falta de notificación fehaciente a nuestra mandante, por cuanto sostiene que: “…Que, al respecto, es de destacar que sin perjuicio del requerimiento de información al RENAPER, se cursó notificación al domicilio especial constituido por la recurrente al momento de solicitar la asignación vitaliza del artículo 1º de la Ley Nº 24.018, informando el CORREO OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA. S.A., con fecha 8 de noviembre de 2016, que el destinatario resultaba desconocido. […] Que, precisamente, fue a los fines de no afectar el derecho de defensa de interesada, que se cursó nueva notificación al domicilio constituido con posterioridad por la Dra. Peñafort Colombí, razón por la cual no resulta procedente este planteo…”.
Para que quede claro: Según la Sra. Ministra, se envió una notificación que no cumplió su objetivo porque en dicho lugar el agente del Correo Argentino fue informado de que “el destinatario resultaba desconocido”, por esa razón, ese ministerio –y con buen criterio- solicitó al RENAPER que informara el domicilio de nuestra mandante, cuestión que no ocurrió con anterioridad a que la Dra. Graciana Peñafort se presentara, con fecha 16.11.16, notificando finalmente a la Dra. Peñafort – apoderada conjuntamente con el suscripto de la Dra. Cristina Fernández de Kirchner- de la Res. RESOL-2016-1768-E-APN-MDS, con fecha 18.11.16.
Un viejo principio general del derecho reza que: “a confesión de parte, relevo de prueba”. Pues bien, es la Sra. Ministra de Desarrollo Social quién, en los considerandos de la Resolución RESOL-2017-1-APN-MDS, reconoce que la Dra. Cristina Fernández de Kirchner no quedó notificada fehacientemente de la Resolución RESOL-2016-1768-E-APN-MDS, sino, hasta que fuera notificada la Dra. Graciana Peñafort, con fecha 18.11.16 en su domicilio constituído, siendo que la resolución mentada fue dictada con fecha 01.11.16 y, como surge de la CONSULTA AL RUB de la ANSES el Beneficio Nº 40-5-8085268-0, que se acompaña e identifica como anexo 2, el acto administrativo impugnado comenzó su ejecución el día 1º de noviembre de 2016, habiéndose retenido la prestación de asignación mensual vitalicia en su carácter de derechohabiente del Dr. Carlos Néstor Kirchner, lo que continúa sucediendo –como surge del anexo 2 acompañado- sin que fuera notificada fehacientemente de dicho acto en legal tiempo y forma, a los efectos de ejercer debidamente su defensa, como lo sostiene la Sra. Ministra de Desarrollo Social, en la RESOL-2017-1-APN-MDS, en tanto y en cuanto, la resolución RESOL-2016-1768-E-APN-MDS “intimaba» por un plazo de cinco (días) hábiles administrativos a esta parte a realizar su descargo y, la Sra. Ministra de Desarrollo Social, reconoce expresamente y sin que ello le parezca contrario a derecho, que el acto dictado con fecha 01.11.16 y ejecutoriado en esa misma fecha, fue notificado recién ante la presentación de la apoderada solicitando su notificación, con fecha 18.11.16.
Estimamos que no escapará a la sana crítica de SS que es un principio de las nulidades que, el acto para decretarse nulo debe estar viciado de nulidad manifiesta (lo que queda perfectamente claro en tanto no cumple con lo dispuesto en los Arts. 11 ley 19.549 y 39, 40, 41 y 44 del Decreto 1759/72), debe causar un daño, lo que también resulta claro y evidente, ya que, comprenderá, el Ministerio de Desarrollo Social ha afectado de manera permanente y arbitrariamente los derechos patrimoniales y de la seguridad social de nuestra mandante y, por último, que ese acto no haya sido consentido por la parte que alega la nulidad. Los tres requisitos se encuentran conformados en el presente, ya que habiendo sido notificada esta parte con fecha 18/11/16 y emplazada desde esa fecha por el plazo de 10 días hábiles a realizar la opción a la que se refiere el artículo 2º de la resolutiva, que como analizaremos en el punto correspondiente no corresponde realizar tal opción, se viene a poner de manifiesto que no se consiente el acto por haberse llevado adelante sin la notificación que correspondía, violentando el derecho de defensa y el debido proceso (Art. 19 CN), garantía que se resguarda con la notificación fehaciente a la que se refieren los citados artículos de la Ley 19.549 y el Decreto 1759/72.
La Sala II de la CFSS ha sostenido en autos «QUIROGA, GABRIELA JOSEFA c/ A.N.Se.S.» que: “…No es de poca trascendencia la falta de notificación del auto que comunica a las partes que el expediente se encuentra en condiciones de expresar agravios (art. 259 C.P.C.C.). En consecuencia, la omisión de oír a una de las partes vulnera su derecho de defensa, por lo que corresponde enderezar el procedimiento a tal efecto, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación errónea…”. Y, en casos análogos al presente, la CSJN, declaró la nulidad del acto administrativo por no encontrarse notificada la parte interesada, conf. doctrina centenada en autos: “Río Negro, Provincia de c/ Administración Federal de Ingresos Públicos Dirección General de Aduanas s/ acción de nulidad”.
Pero siguiendo la línea jurisprudencial respecto de la materia que nos ocupa, le recordaremos –someramente- a SS los fallos que analizan la suspensión de beneficios previsionales en general y, pensiones no contributivas en particular, emanados de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, tribunal especializado en la materia en análisis, los que, como hemos analizado en el punto VI.1.3, han sostenido que: CSJN, ha determinado que: “…aparece manifiestamente infundada la decisión que dio de baja las pensiones […] Que lo expresado basta para poner en evidencia la arbitrariedad del acto administrativo impugnado y el gravamen que produjo la revocación de las pensiones alimentarias que percibía la recurrente, por lo que debe admitirse el recurso y, por no ser necesaria mayor sustanciación, ordenarse el inmediato restablecimiento de dichos beneficios…” (en Alvez, María C. c. Poder Ejecutivo Nacional y otros; CSJN; 30.05.2006; DJ04/10/2006, 352) y, la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II, en F., A. G. (Felman, Andrea Gabriela) y otros c. E.N. Secretaría de Desarrollo Soc. Com. Nac. de PEN Asist. s. amparos y sumarísimos”; CFSS, SALA II, 25/06/2001; AR/JUR/3804/2001, ha entendido que: “…las facultades de la entidad interviniente de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa para el goce de las pensiones no contributivas, no pueden ejercerse con prescindencia del debido proceso adjetivo que salvaguarda el art. 1º inc. f) de la ley 19.549. Así, no sólo carece de validez el acto de suspensión llevado a cabo sin la previa participación de los interesados sino que deviene irrazonable la pretensión de la demandada de que se mantenga el mismo hasta tanto se pueda conocer y evaluar las características de las tareas desarrolladas y si éstas implicarán o no la caducidad o el mantenimiento del beneficio…”. (Los resaltados nos pertenecen)
Es por lo expuesto, que, como se solicitó en el Punto V.1.5., debe decretarse la nulidad de la resolución RESOL-2016-1768-E-APN-MDS y de todo acto dictado en su consecuencia, ordenando la inmediata restitución del beneficio de nuestra mandante.

X.6. SOBRE LA RELIQUIDACIÓN DE LOS BENEFICIOS DE NUESTRA MANDANTE, CONFORME LA DOCTRINA DEL PRECEDENTE “GAIBISSO, CESAR A. Y OTROS C/ ESTADO NACIONAL –MINISTERIO DE JUSTICIA S/AMPARO” Y ACORDADA CSJN Nº 20/96 Y SU OPORTUNIDAD PARA REALIZAR LA PETICIÓN
Que, en la resolución recurrida, la Sra. Ministra sostiene que: “…Que, en cuanto a la solicitud de reliquidación de los beneficios que habría percibido (40-5-8085268-0 y 440-5-8085213-0) la doctora Cristina Elisabet FERNÁNDEZ, desde que cada uno le fuera otorgado, y la devolución de las sumas que considera indebidamente retenidas en concepto de Impuesto a las Ganancias, con más los intereses hasta el efectivo pago, tratándose de una cuestión ajena al recurso y que entorpece la tramitación del mismo, corresponde proceder a su trámite por vía separada….”.
Como lo hemos manifestado en el Punto IX.2 del presente, comprendemos que la Sra. Ministra quiso sacarse el muerto de encima, a los fines de no tener que resolver la cuestión, por las implicancias que ello le acarrearía (si lo resolvía desfavorablemente) en relación a los Ministros de la Corte Suprema de Justicia – activos y pasivos – que verían afectadas la intangibilidad de sus remuneraciones. Empero, como también pusimos de manifiesto, la confirmación de las resoluciones de la demanda producirían ese mismo efecto y en la materia que nos ocupa, los principios de economía y celeridad procesal, tratándose de cuestiones de carácter alimentario, han llevado a que exista una pacífica jurisprudencia respecto de la acumulación de peticiones y pretensiones, emanada de la SCJN y receptada por la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social.
Así , la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala I en autos: «BRIZUELA BLASIDA, MARÍA ORLINDA Y OTROS c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior y otros s/ Personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad», del 28/02/07, sostuvo que: “…se ha expedido la C.S.J.N., estableciendo que «…no resulta razonable exigir a los recurrentes que deduzcan dos demandas similares […] ya que no sólo importa un arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza alimentaria que cuenta con amparo constitucional, sino que trasunta un dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos de economía y concentración procesal…» (cfr. sent. Del 03.05.05,»Castro Fox, Rodolfo Alberto y otros»)…”. En el mismo sentido, la Excma. Cámara Federal de la Seguridad Social, Sala II en los autos: «BASEOTTO, ANTONIO JUAN c/Estado Nacional s/Amparos y sumarísimos», del 12/09/13, sostuvo que: “…lo resuelto por el Alto Tribunal en situaciones similares a las ventilada en autos, donde sostuvo que no resulta razonable exigir a quienes al momento de deducir la demanda habían pasado a situación de retiro, la deducción de dos demandas similares […] a fin de lograr idéntico reconocimiento, ya que no sólo importa un arbitrario retraso en la declaración de derechos de naturaleza alimentaria que cuentan con amparo constitucional, sino que trasunta un dispendio jurisdiccional que se opone a principios básicos de economía y concentración procesal (Fallos: 328:1265)…”. (Los resaltados nos pertenecen).
Incluso, en los autos: “BARRA RODOLFO CARLOS C/ EN – Mº DESARROLLO SOCIAL – CNPA S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO” 15947/2012/CA2, la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, entendió que, en una situación como la plateada en el presente, el agotamiento de la vía administrativa previa se tornaba innecesaria, así lo sostuvo: “…En este marco, la pretensión, tal como ha sido planteada, no requería agotar la vía impugnatoria en los términos de los arts. 23 y 24 de la ley 19.549 ni la reclamatoria contemplada en los arts. 30 y 31 de esa ley. […] Lo antedicho, sumado a que resulta aplicable al caso el principio pro actione a fin de lograr una tutela judicial efectiva, llevan a considerar que no resulta exigible recorrer la vía administrativa previa (Fallos: 331:337) y, en consecuencia, rechazar la excepción basada en la ausencia de su agotamiento…”.
Por lo tanto, la resolución dictada por la Sra. Ministra, que como se sostuvo es comprensible, no por ello deba de ser arbitraria, violatoria de las normas procesales y de los principios generales de la seguridad social, como así también de la doctrina jurisprudencial del fuero. Y, atento ello, debe ser decretada nula, analizando el planteo realizado por esta parte en el punto IX, y haciendo lugar al mismo, en cuanto a lugar por derecho corresponda.

XI.- HACEN RESERVA DEL CASO FEDERAL, SUPRANACIONAL Y ACCESO A ORGANISMOS INTERNACIONALES.
Para el hipotético caso de que SS no meritara las circunstancias de hecho y de derecho formuladas por esta parte, no haciendo lugar a la presente demanda, venimos a mantener los recursos formulados oportunamente en sede administrativa respecto de la reserva de acudir al procedimiento establecido en el art. 14 de la Ley 48 – Caso Federal – ya que en el presente, actuar de ese modo violentaría derechos de raigambre constitucional (Artículos 14, 14 bis, 16, 17, 19, 28, 31, 33 de la Constitución Nacional) y los establecidos en los Tratados y Convenciones incorporados en el art. 75, inc. 22 de la Carta Fundamental (Artículos XIV, XVIII, XXIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, artículos 8, 17, 22, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículos 8, 21, 25 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); derechos éstos que esta parte asegurará mediante la promoción de los recursos federales de estilo.
Asimismo mantenemos la expresa reserva del Caso Supranacional, para concurrir por ante los Organismos Internacionales, con fundamento en el art. 75, incs. 22 y 23 de la C.N.
Consecuentemente reiteramos que dejamos expresa constancia de Reserva del Caso Federal y Supranacional y de acceso a recurrir a los organismos internacionales para el caso que fuera rechazada la pretensión deducida.

XII.- DERCHO
El derecho de nuestra mandante se funda en los artículos 39, 40, 41, 44, 88, 89, 90, 91, 92 del Decreto Nº 1759/72, en los artículos 10, 11, 12, 17, 18, 23, 25, 30 y 31 de la Ley 19.549, en la Acordada CSJN 20/96, en los artículos 1, 3, 4, 5, 7, 33 de la Ley 24.018, en los artículos 1º y 2º del Decreto 1417/87; en los artículos 14, 14 bis, 16, 17, 19, 28, 31, 33 y 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional, Artículos XIV, XVIII, XXIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, artículos 8, 17, 22, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículos 8, 21, 25 y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, leyes concordantes, complementarias y correctoras de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, doctrina y jurisprudencia citada.

XIII. OFRECEN PRUEBAS:

A) DOCUMENTAL:
A.1.- Se adjunta la siguiente documentación en poder de nuestra parte:
A. 1.1.- Poder general judicial y administrativo, anexo 1;
A.1.2.- Copia de los Expedientes Administrativos E-CNPA-42840-2007; E-CNPA-33540-2010; y E-CNPA-35776-2015, anexo 2;
A.1.3.- Consulta al RUB del beneficio de asignación mensual vitalicia del Dr. Néstor Carlos Kirchner, Anexo 3;
A.1.4.- Consulta al RUB del beneficio de asignación mensual vitalicia de la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner como derechohabiente del Dr. Néstor Carlos Kirchner, Anexo 4;
A.1.5.- Consulta al RUB del beneficio de asignación mensual vitalicia de la Dra. Cristina Elisabet Fernández de Kirchner, Anexo 5;
A.1.6.- Recurso Administrativo, Anexo 6;
A.1.7.- Resolución denegatoria del recurso de reposición, Anexo 7;
A.1.8.- Copia del Recurso Jerárquico, Anexo 8;
A.1.9.- Nota solicitando vista y copia certificada de expedientes y suspensión de plazos, Anexo 9;
A.1.10.- Consulta al RUB (F9) de los beneficios del Dr. Carlos Santiago Fayt, Anexo 10;
A.1.11.- Consulta al RUB (F9) de los beneficios del Ing. Julio Cesar Cleto Cobos, Anexo 11.

A.2.- Documentación en poder de la demandada: se ofrece en calidad de tal, en los términos del artículo 387 del CPCC, la que deberán ser presentadas conforme lo dispuesto por el artículo 388 del código citado:
A.2.1.- Expedientes Administrativos E-CNPA-42840-2007; E-CNPA-33540-2010; y E-CNPA-35776-2015;

B) INFORMATIVA:
B.1.- Líbrese oficio al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal N° 11, a cargo del Dr. Claudio Bonadío, Secretaría Nº 21 a cargo de la Dra. Carolina Lores Amaiz, con asiento en la Avenida Comodoro Py 2002 4º Piso, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los fines que remita ad effectum videndi et probando las actuaciones caratuladas: “Fernández, Cristina Elisabet S/Usurpación de Título (causa nº 27.885/16)”, o en su caso remita copia certificada de la totalidad de la causa referida a costa de esta parte;
B.2.- Para el hipotético caso de que la demandada desconociera de forma expresa la prueba documental que no emana de su parte, ofíciese a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), con domicilio en la calle Paseo Colón 329 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, solicitando certifique la veracidad de la prueba ofrecida como anexos 3, 4, 5, 10 y 11.

XIV.- AUTORIZA:
Que vengo a autorizar a la Sra. ALIMEN, MYRNA BÁRBARA, con DU Nº 24.921.642, a tomar vista de las presentes actuaciones, compulsar el expediente, efectuar desgloses, retirar copias, retirar y diligenciar cédulas, oficios, testimonios y/o mandamientos, y todo otro trámite tendiente al impulso de los presentes actuados.

XV.- PETITORIO: Por lo expuesto V.S., SOLICITAMOS:
Se nos tenga por presentados, por parte, por constituido el domicilio procesal y por denunciada la Identificación Electrónica Judicial (IEJ) indicadas en el exordio;
Se tenga por entablada la demanda contra el Ministerio de Desarrollo Social – Comisión de Pensiones No Contributivas respecto de la nulidad de las Resoluciones RESOL-2016-1768-E-APN-MDS y RESOL-2017-1-APN-MDS, y de todo acto dictado en consecuencia de éstos. A los efectos que SS ordene a la Comisión de Pensiones No Contributivas, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, la inmediata devolución de las sumas indebidamente retenidas en virtud de los mentados actos administrativos, con más sus intereses hasta el efectivo pago; y la reliquidación de sus beneficios 40-5-8085268-0 y 40-5-8085213-0, conforme lo dispuesto por la Acordada CJSN Nº20/96, el Decreto PEN 1417/87, y jurisprudencia del Supremo tribunal, abonando los intereses hasta el efectivo pago;
Se tenga por ofrecida la prueba, se agregue la documental acompañada y se intime a la demandada, conjuntamente con el traslado de la demanda, a adjuntar la documentación en su poder en los términos de los artículos 387 y 388 del CPCCN;
Ordénese el libramiento del  oficio solicitado en el punto XIII.B.1. al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal N° 11, a los fines que remita ad effectum videndi et probando las actuaciones caratuladas: “Fernández, Cristina Elisabet S/Usurpación de Título (causa nº 27.885/16)”, o en su caso remita copia certificada de la totalidad de la causa referida a costa de esta parte;
Para el supuesto caso de desconocimiento expreso de la prueba documental acompañada, se ordene el libramiento de los oficios solicitados en el punto XIII.B.2;
Tenga presentes las reservas del Caso Federal, Supranacional y el acceso a recurrir por ante los Organismos Internacionales;
Oportunamente, haga lugar a la presente demanda decretando la nulidad de los actos administrativos impugnados y ordenando a la Comisión de Pensiones No Contributivas, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, la inmediata devolución de las sumas indebidamente retenidas en virtud de los mentados actos administrativos, con más sus intereses hasta el efectivo pago; y la reliquidación de sus beneficios 40-5-8085268-0 y 40-5-8085213-0, conforme lo dispuesto por la Acordada CJSN Nº20/96, el Decreto PEN 1417/87, y jurisprudencia del Supremo tribunal, abonando los intereses hasta el efectivo pago, con costas a la vencida.
PROVEER DE CONFORMIDAD…
QUE SERÁ JUSTICIA

OTROSI DIGO: Declaro bajo juramento no haber iniciado otro recurso con anterioridad al presente; declaro bajo juramento que el monto de la acción aunque es indeterminado, es superior al mínimo previsto por el art. 106 de la ley 18.345.-
TENERLO PRESENTE…
QUE SERÁ TAMBIÉN JUSTICIA

CARNOTA, Walter F.; PROCEDIMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Editorial Depalma; Buenos Aires, 1998; Págs. 67 a70.

PALACIO, Lino Enrique; Manual de Derecho Procesal Civil; Editorial Abeledo-Perrot; Ciudadela, 2011, Págs. 159 a 166.
CHIRINOS, Bernabé L.; Derecho Previsional Argentino; Editorial La Ley, Tomo I; Buenos Aires 2016; Pág. 423.

En el mismo sentido: Fiscal Gabriel de Vedia, Titular de la Fiscalía Federal de la Seguridad Social Nº 1, Dictámenes Nº 240342/14; 247650/14; 280702/16 y 285073/16.

CHIRINOS, Bernabé L.; TRATADO TEORICO-PRÁCTICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Editorial QUORUM; Buenos Aires 2005; Pág. 584.

CASSAGNE, Juan Carlos; DERECHO ADMINITRATIVO, T. II, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, Pág. 401.

PAULUCCI, Juan Carlos, LIBRO BLANCO DE LA PREVISION SOCIAL; Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, Buenos Aires, 2003; Pág. 72.

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